Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 671/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2721/2015 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 671/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº. 2721/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLO
MAGISTRADOS
Dª. TERESA GÓMEZ PASTOR..
Dª. CRISTINA PÉREZ PIAYA MORENO.
Sección Funcional Primera
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En la ciudad de Málaga, a 25 de febrero de 2019.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Málaga del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan,
ha visto el recurso de apelación número 2721/2015 interpuesto por por la Procuradora de los Tribunales
Doña María del Mar Conejo Doblado BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., , contra la Sentencia de 15 de
septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Málaga dictada en
Procedimiento Ordinario num. 922/11, siendo parte el AYUNTAMIENTO DE MANILVA .
Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. TERESA GÓMEZ PASTOR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 15 de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de los de Málaga se dictó Sentencia en el proceso indicado desestimatoria del recurso contencioso- administrativo interpuesto por la entidad Banco Popular Español, S.A. contra la resolución del Ayuntamiento de Manila de 8 de agosto de 2011 que vino a remitir al Patronato de Recaudación Provincial de Málaga para su ejecución inmediata el aval bancario número 793/988-12 otorgado por dicha entidad bancaria a favor de dicho Ayuntamiento por importe de 255.546,25 € así como la desestimación por dicho Ayuntamiento por resolución de 4 de mayo de 2012 del recurso de reposición interpuesto contra Providencia de apremio dictada el 16 de diciembre de 2012 por dicho patronato exigiendo el importe del referido aval y los recargos de apremio por cuantía de 25.554,63 €.



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se presentó recurso de apelación por la entidad actora interesando de esta Sala, junto a la revocación de la misma, que se declare la nulidad de los acuerdos impugnados así como el resarcimiento de los daños y perjuicios que se le han causado y la expresa condena en costas a la administración demandada

TERCERO .- Dado traslado a la parte demandada lo evacuó en el sentido de interesar la desestimación del recurso de apelación

CUARTO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia, quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo que tuvo lugar el día señalado al efecto.



QUINTO .- En la tramitación de los autos a las prescripciones legales, a excepción de determinados plazos procesales por el cúmulo de asuntos pendientes ante esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Málaga desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Banco Popular Español, S.A. contra la resolución del Ayuntamiento de Manila de 8 de agosto de 2011 que vino a remitir al Patronato de Recaudación Provincial de Málaga para su ejecución inmediata el aval bancario número 793/988-12 otorgado por dicha entidad bancaria a favor de dicho Ayuntamiento por importe de 255.546,25 € así como la desestimación por dicho Ayuntamiento por resolución de 4 de mayo de 2012 del recurso de reposición interpuesto contra Providencia de apremio dictada el 16 de diciembre de 2012 por dicho Patronato exigiendo el importe del referido aval y los recargos de apremio por cuantía de 25.554,63 €. Y ello en base a estimar el Juzgador 'a quo' que al tratarse de ejecución de aval a primer requerimiento la actuación del avalista impide plantear ante este orden jurisdiccional cuestiones que son de orden civil o mercantil y que sólo las partes de negocio jurídico en que el aval consisten atañan.

Fundamenta la entidad apelante su pretensión, en esta segunda instancia, en venir a mantener su discrepancia con el Juzgador 'a quo' al considerar que no nos encontramos ante un aval ' a primer requerimiento ' ; estimando no ajustada derecho la referencia que contiene la sentencia apelada a la jurisprudencia civil por considerar que no resulta la misma de aplicación al ámbito contencioso-administrativo e, igualmente, cuestiona que se haya practicado el requerimiento y considera que, en su caso, habría que declarar la nulidad de las actuaciones administrativas y remitir a la Administración a que, en su caso le demande en sede civil a los efectos de apreciar de que aún cuando se le reclaman 281.104,88 € se aprobaron que las obras pendientes de ejecutar a lo sumo ascienden a 20.000 €. Haciendo referencia a la existencia de un enriquecimiento injusto y por último mantiene la existencia de indefensión causada el trámite procesal de contestación a la demanda que estima no debió admitirse así como la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de contestación de alegaciones concretas sustanciales.

Por su parte el Ayuntamiento apelado mantiene el ajuste a derecho de la sentencia apelada solicitando la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO .- Procede dar respuesta con carácter preferente al último alegato de nulidad enunciado relacionado con un pretendida vulneración procesal durante la tramitación de esta causa en la primera instancia y ello en base a considerar la parte apelante que no hubo de admitirse el escrito de conclusiones presentado por la administración, hoy apelada.

A tal efecto debe dejarse constancia como antecedentes de esta cuestión los siguientes: -mediante Diligencia de Ordenación de fecha 2 de julio de 2015 notificada a las partes el 7 de julio de 2015 se declaró caducado el trámite de conclusiones por haber transcurrido el plazo concedido a la representación procesal del Ayuntamiento de Manila para su formalización .

-Con fecha 7 de julio de 2015 se presentó el escrito de conclusiones por su dicho Ayuntamiento dictándose Providencia el 10 de julio de 2015 en la que se hizo constar que de conformidad con el artículo 128 de la Ley Jurisdiccional quedaba unido a los autos de su razón el escrito de conclusiones anteriormente referido quedando los autos conclusos para sentencia. Dicha providencia devino firme al ser recurrida por las partes conforme al ofrecimiento que se hizo del recurso de reposición en la notificación de dicha resolución.

Luego en modo alguno puede hablarse de una nulidad de actuaciones en relación con la admisión del escrito de conclusiones formuladas por la parte, en la primera instancia, demandada.

Sin que tampoco pueda hablarse de incongruencia de la sentencia de instancia toda vez que la misma dar respuesta a todas las cuestiones que fueron planteadas en la instancia.



TERCERO .- Sentado lo anterior hemos de partir para resolver las cuestiones que se nos plantean en el presente recurso de apelación de las particularidades que presenta el aval a primer requerimiento, como particular medio de garantía y así hemos de remitirnos a la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2007 dictada en el recurso 363/27 que viene a manifestar: '........ El aval tienen la condición de 'a primer requerimiento', modalidad de garantía personal respecto de la cual la Sala Primera de este Tribunal, en sentencia de 27 de octubre de 1992 tiene declarado que '......

Entre las nuevas modalidades de garantías personales nacidas para satisfacer las necesidades del tráfico mercantil al resultar insuficiente o inadecuada la regulación legal de la fianza, se encuentra el aval a primera solicitud o a primer requerimiento, también denominado por la doctrina como garantía a primera demanda o así de demanda o garantía independiente, contrato atípico producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el artículo 1255 del código civil , en el cual el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago suplida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente de las que nacen del contrato cuyo cimiento se garantiza; es otra característica de esta forma de garantía personal que la diferencia de la fianza regulada en el Código Civil su accesoria......... De ahí que el garante no puede oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal o ha cumplido, si bien en aras del principio de buena fe contractual se permita al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal apagado cumplido su obligación con la consiguiente liberación de que produciéndose así una inversión en la carga de la prueba ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el pimiento del obligado principal, siendo suficiente como se dice, la reclamación de que el beneficiario para que nazca la obligación de pago del avalista'. Asimismo la sentencia de la misma sala de 10 de noviembre de 1999 declaró que 'la modalidad de garantía personal conocida como aval a primera solicitud o a primer requerimiento, garantía a primera demanda o simple demanda o garantía independiente con una función garantizadora tendente a conseguir una de las del acreedor beneficiario frente al seguimiento de su obligación contractual por el deudor delante de la garantía. Examinando la característica esencial de esta forma de garantía personal no accesorias de la obligación principal la sentencia de esta Sala de 27 de peritos recopiladora de la jurisprudencia anterior señala 'de ahí que el garante no puede oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal haya, si bien en aras del principio de buena fe contractual se permita al garante caso de contienda judicial, probar que el deudor principal apagado primero con la consiguiente liberación de aquel'.

Y por si también existiera alguna duda acerca de la autonomía de esta figura respecto de la fianza tradicional y seguro de caución y definido en el artículo 68 de la Ley 50/1990 y 8 de octubre, como aquel por el que 'el asegurador se obliga en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o iguales a indemnizar al asegurado a título de resarcir o penalidad los daños patrimoniales sufridos dentro de los límites establecidos en la ley un el contrato', La sentencia de la sala Primera de este inicial tribunal Superior de junio de 2001 afirma que el '... Concepto de aval a primer requerimiento de medidas la sentencia de 27 de octubre de 1992 que se reitera la presente: es una garantía personal atípico producto de la autonomía de la voluntad proclamada en el artículo 255 del código civil , que es distinta de la travesía del contrato de seguro de caución, no es accesoria y el garante no puede oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que los que deriva de la garantía misma.

En efecto, por tanto, se produce por la reclamación de tal beneficiario, lo que supone que el obligado garantizado no ha cumplido; tan sólo si el garante prueba que si ha cumplido (inversión por tanto de la carga de la prueba) puede evitar el pago. El último efecto es pues, que el beneficiario tiene un claro derecho a exigir el pago siendo la obligación del garante independiente de la obligación del garantizado en el contrato inicial, sin perjuicio de las acciones que pueden surgir a consecuencia del pago de la garantía......'.

De esta forma hemos de concluir con el Juzgador 'a quo' que la aval prestado por la entidad apelante fue otorgado, solidariamente y con renuncia expresa el beneficio de excusión y con un compromiso de pago a primer requerimiento (documento aportado por la parte recurrente y obrante a 102 de los autos), lo que suponía un compromiso de pago automático tan pronto como el beneficiario de la garantía lo reclame y sin que, en consecuencia, se pueda plantear excepción alguna fundada en la relación entre el acreedor y el deudor, sino sólo las que deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido. Y consta igualmente (folios 101 de los autos) el requerimiento realizado a la entidad hoy apelante e igualmente consta. E igualmente tal y como se mantiene por dicho Juzgador obra a los folios 18 y 19 la contestación que realiza la mercantil, hoy, apelante al requerimiento. Debiendo concluir con dicho Juzgador que efectivamente se encuentra cumplido el requisito del requerimiento.



CUARTO .-Señalar, igualmente , que resulta ajustada la aplicación realizada de la jurisprudencia civil por parte del Juzgador 'a quo' al supuesto planteado y así hemos de señalar que la jurisdicción contencioso- administrativa ha tomado como referencia y asumido la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo así en concreto en sentencias de 14 de junio de 2005 o 15 de octubre de 2009 (recurso número 3217/2003 ) se extiende siguiendo obviamente los Tribunales Superiores de Justicia sirva de ejemplo la sentencia dictada por el TSJ de Castilla y León de 15 de junio de 2017 (recurso 351/2016 y la sentencia dictada por el Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana de 23 de marzo de 2018 (recurso de apelación 660/2015 ). Sin que pueda resultar de aplicación la jurisprudencia que invoca la parte apelante toda vez que viene referida únicamente a supuestos en materia tributaria. Tampoco resulta aplicable al supuesto que se nos plantea la sentencia invocada por la parte apelante dictada por el Tribunal Supremo, de fecha 30 de enero de 2015 en recurso de casación 1825/2012 toda vez que que la misma resuelve un supuesto de legitimación del avalista en procedimiento seguido contra el deudor principal sobre el reintegro de subvenciones y que en nada tiene que ver con lo planteado en esta apelación Lo que conlleva que, tal y como se razona en la Sentencia de instancia siguiendo la tesis de la demandada, el aval constituye (en tanto que no impuestos por una norma) una garantía personal atípica, producto de la autonomía de la voluntad, que se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimientos se garantiza; siendo su nota característica la no accesoriedad, de suerte que el garante no puede oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que derivan de la garantía misma.



QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta instancia.

No obstante esta Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , fija el límite en 1000 € más IVA por todos los conceptos VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español, S.A. contra la Sentencia de 15 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 5 de Málaga en Procedimiento Ordinario num. 922/2011. Imponiendo a la parte apelante las costas de esta instancia con el límite en cuanto a su cuantía de 1000 € más IVA por todos los conceptos.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo mayor inicial contencioso vía Administrativo del Tribunal Pleno si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundara en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente sentencia mediante una los requisitos expresados en el artículo 89.2 del referido cuerpo legal .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.