Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 671/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 414/2016 de 03 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000414/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0004720
SENTENCIA Nº 671/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Magistrados Ilmos. Sres.:
Doña Alicia Millán Herrandis, Presidenta
Doña Ana Pérez Tórtola
D. MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS, ponente.
En Valencia, a tres de septiembre de 2019
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, constituida por los Sres. Magistrados relacionados en el encabezamiento, los
autos del presente recurso contencioso-administrativo número 414/2016, interpuesto por Doña Mariola ,
representada por el procurador D. Alberto Mallea Catalá y asistido por letrado, contra desestimación presunta
de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 5 de Mayo de 2016 frente a la Mutua
ASEPEYO M.A.T.E.P.S.S, nº 151. Son partes demandadas ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES LABORALES Y
ENFERMEDADES PRPOFESIONALES DE LA SS, nº 151, representada por D. Javier Roldán García y asistida por
letrado, codemandadas, El Instituto General de la Seguridad Social, representado y asistido por letrado de la
Administración de la Seguridad Social y el Hospital Intermutual de Levante, representado por la procuradora
Doña Begoña Camps Saez y asistida por letrado. Siendo Ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSE
DOMINGO ZABALLOS, que expresa el parecer de la Sala.
Asunto en materia Responsabilidad patrimonial sanitaria .

Antecedentes

Primero.- La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala en fecha 21 de noviembre de 2016 contra la actuación que se reseña en el Fundamento Jurídico Primero de esta Sentencia.

Segundo.- Admitida a trámite y dado el curso de rigor, se presentó demanda el 27-2-2917, interesando la actora sentencia estimatoria del recurso que anulara el acto presunto desestimatorio y declaración de responsabilidad Patrimonial en los términos que se verán.

Tercero.- Contestaron a la demanda el Letrado de la Administración de la Seguridad Social (el 3 de abril de 2017), interesando la desestimación del recurso y absolviendo en todo caso al INSS. La Mutua ASEPEYO (el 9 de mayo de 2017), interesando la desestimación del recurso, y el Hospital Intermutual de Levante (el 9 de junio de 2017), con igual pedimento Cuarto.- Por Decreto de 27 de junio de 2017 se fijó la cuantía del recurso en 157.747,88€.

Quinto.- Por auto de 26-6-2017 se decidió recibir el pleito a prueba, admitiéndose documental y pericial. Se practicó la prueba declarada pertinente.

Sexto.- Abierto trámite de conclusiones, se presentaron en tiempo y forma: la parte actora el 3 de abril de 2018, la Mutua el 18 de abril, Hospital Intermutual de Levante el 20 de abril. Dejó transcurrir el plazo sin hacerlo el INSS, declarándose la caducidad del derecho al trámite.

Séptimo.- Conclusos los autos, por providencia de 15-5-2019 fue señalado para votación y fallo el día 2 de julio de 2019, en que ha tenido lugar, si bien continuó en fecha 19 del mismo mes.

Fundamentos

Primero.- Tiene por objeto el recurso interpuesto la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 27-2-2917 interesando sentencia estimatoria del recurso que anulara el acto presunto desestimatorio y, literalmente: declare la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, por los daños y perjuicios ocasionados que han causantes de la Incapacidad Permanente total. Condene a la Administración al pago de la cantidad de 157.747,88€ en que han quedado cuantificados por los daños ocasionados a la recurrente.

Funda sus pretensiones la demandante -trabajadora de la empresa Calzados Saira, SL, categoría de envasadora- por la mala praxis médica en los dos centros hospitalarios donde recibió asistencia sanitaria. A partir del 10 de febrero de 2014 cuando acudió a la clínica en Elche de la Mutua concertada por el empleador, refiriendo dolor de musculatura extensora de antebrazo izquierdo (epicondilitis leve codo derecho o codo de tenista: la inflamación de los tendones epicondíleos, que son los que unen la musculatura del antebrazo y de la mano con epicóndilo en la cara lateral externa del codo) (consta en el expediente administrativo 3.17), informándose según la resonancia de fecha 21 de marzo de 2014 por el médico radiólogo Dr. Carlos Ramón (Remab) que ' no se observan anomalías en las estructuras músculo-tendinosas analizadas' (expte advo 3.27).

Tras varias asistencias y poca evolución y mejoría fue remitida el 17 de abril de 2014 al Hospital Intermutual de Levante para valoración, siendo intervenida quirúrgicamente la paciente el 17 de junio de 2014. Persistiendo el dolor y la poca mejoría, al comprobarse que los ligamentos y tendones estaban rotos tras la fallida intervención se remite a la Sra. Mariola a la clínica Asepeyo de San Cugat, centro en donde comprueban que efectivamente se había producido un desastre médico tras la operación en Valencia los cuales constan en el Informe de Intervención de fecha 8 de diciembre de 2014, centro hospitalario en el que se efectúa la segunda operación, con extracción de tejido de la mano para reparar el codo (doc. 3.94 del expte. Advo): Intervención: Epicondilitis recidivada. Reparación de ligamentos y tendones el codo. Hallazgos: Ruptura completa del complejo lateral con comunicación Directa a articulación, desiserción del LCL en zona epicondilea. Tejido esfacelado. Importante sinovitis.

Después de esta operación en la clínica de Sant Cugat, el resultado queda reflejado en fecha 6 de febrero de 2015 por la Dra. Bernarda del Hospital IMED de Elche: 'Lesión AXONAL incompleta, aguda, de intensidad SERVERA- MUY SEVERA (pérdida de más del 75% de los axones del nervio), del segmento distal de N MEDIANO DERECHO' (Doc. 3.143-144 del Expte. Advo), informe refutado por la Clínica San Cugat en fecha 23 de marzo de 2015: 'AXONOTMESIS PARCIAL SEVERA DEL NERVIO MEDIANO DERECHO, DISTAL' Debido al cúmulo de mala praxis médica el Sra. Mariola ha sido y está tratada de importantes secuelas psicológicas, que han desembocado en un trastorno depresivo reactivo. (Ver 3.104 y 105 3.120, 3.137 de Expte.

Administrativo y Informe psicólogico de fecha 23 de febrero de 2015 de D. Anibal (expte. advo. 3.151) Invoca el artículo 106 de la Constitución, artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (LRJAP-PAC) y sostiene que es clara la responsabilidad Patrimonial de la Administración por daños causados por personal médico a su servicio, tras las dos mentadas intervenciones quirúrgicas en el citados centros hospitalarios. Ello así en cuanto una simple epiconditis leve ha desembocado en la declaración de incapacidad permanente total propuesta por el INSS, el 14 de julio de 2015, y resuelta por el Ministerio de Empleo y SS el 30-10-2015 (con cicatrices en la muñeca de la mano y pérdida de movilidad que, sumados a los del codo previamente operado conforman la tragedia para la accionante). En canto al montante de la indemnización reclamada , 156.747,88€, obedece al informe del Médico-pericial suscrito por el Dr. D. Bienvenido . , confeccionado a la luz del baremo de 2014 En contraste, la contestación a la demanda de las tres partes procesales demandadas. Aparte de negar la imputabilidad por la defensa del INSS, las representaciones de dicho organismo público y las de la Mutua, como del Hospital Intermutual de Levante coinciden en sostener que no concurren los elementos determinantes para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de las demandadas, básicamente porque no hubo mala praxis de los servicios médicos concertados.

Segundo.- Es bien conocida, y lo viene recordando esta Sala y Sección, p.ejemplo en sentencia de 23-1-2019 ( RO 427/16) la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011, o 25/ septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) acerca de la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración que exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010, o 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( R.4073/2010), 24/mayo/2011 (R. 2192/2010), 25/febrero/2009 (R. 9484/2004), 20/junio y 11/julio/2007, y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

Tercero.- En el caso de autos, son incontrovertidas determinadas circunstancias que se extraen de la documental obrante en las actuaciones: La actora, nacida el NUM000 -de 1975, tenía suscrito contrato eventual por circunstancias de la producción con la empleadora CALZADOS SAIRA, SL, con centro de trabajo en Elche, percibiendo mensualmente la suma de 1.288,20€.

- Igualmente indiscutidas en lo esencial, la baja laboral por contingencia profesional desde el 10-2-2014, las asistencias prestadas por las clínicas de la Mutua ASEPEYO, contratada por la citada empresa; desde la asistencia el 11-2-2014 en Elche, su remisión ah hospital intermutual de Levante ( Valencia), donde fue intervenida el 17-4-2014 y una segunda intervención en Clínica de ASEPEYO en San Cugat ( provincia de Barcelona) - El Informe médico de evaluación de incapacidad Laboral emitido el 9 de julio de 2015 por el médico inspector del INSS recoge como diagnóstico principal 726.32-EPICONDILITIS LATERAL, y Diagnóstico 'Epicondilitis dcha. Transtorno adaptativo' y termina con la siguiente evaluación clínico-laboral: 'Epicondilitis intervenida en dos ocasiones con evolución posterior a cuadro de Axonotmesis parcial severa del nervio mediano dcho. Dolor codo dcho con movilidad conservada. Hiperalgesia en territorio mediado dcho con parestesias y disestesias.

Pinza útil, fuerza MSD 3/5. El Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades 1-8-2017, hizo propias las consideraciones y conclusiones del médico Inspector, a lo que siguió resolución de la Dirección Provincial del INSS ( Alicante), de 30-9-2015, por la que le fue reconocida a Doña Mariola pensión de incapacidad permanente para la profesión habitual.

Cuarto.- El desencuentro de las partes se da en la determinación de las causas detonantes del estado físico y anímico que, tras las dos intervenciones quirúrgicas, condujo a la declaración de incapacidad permanente de la aquí demandante.

Veamos. Con la demanda acompaña informe médico laboral de fecha 31-3-2016 a cargo de D. Bienvenido ( especializado- Master en Valoración daño corporal), en cuyas conclusiones se reseña que 'Existe nexo de causalidad entre el tratamiento realizado por la Mutua ASEPEYO (Elche, Valencia y Barcelona) y el estado residual que presenta la trabajadora. Resultado desproporcionado, a la vista de la prueba documental y examen clínico de la paciente y que han motivado múltiples asistencias y tratamientos por la Mutua ASEPEYO'. EL informe tiene una considerable extensión (datos de filiación de la Sra Mariola , Documental médica aportada, , enfermedad actual, exploración clínica , evolución, limitaciones orgánicas y funcionales ..) pero realmente en el mismo no aparece razonamiento que conduzca a la conclusión de que el nexo de causalidad que se afirma en la conclusión obedezca a una mala praxis de los servicios médicos prestados en los centros hospitalarios de referencia.

El dictamen acompañado con la contestación a la demanda de ASEPEYO, a cargo del médico D. Florencio , Master universitario en valoración del daño corporal, concluye que la existencia de epiconditis codo derecho no es responsabilidad de la Mutua Asepeyo, que ha puesto todos los medios a su alcance, seguido todos los protocolos y advertido de posibles riesgos a la paciente; actuación conforme a la ley artis ad hoc.

Similar contenido el del Dictamen acompañado con la demanda de Intermutual, a cargo del especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica Dr. Ismael , concluyendo en sentido contrario a la postura de la actora: se actuó de manera diligente en su diagnóstico, con control exhaustivo y documentado de toda la enfermedad.

Por su parte el perito judicial, Doctor en Medicina , especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología y en Cirugía Plástica, reparadora y estética, termina recogiendo consideraciones médico- periciales , en cuyo nº 6 se nos dice, primero que nada que la enfermedad profesional y las complicaciones de sus tratamientos son los causantes de las lesiones y sus secuelas en la extremidad superior derecha siendo tales lesiones: cervilungia , dolor en codo, antebrazo, mano y dedos, zonas de anestesia, hipoestesia, paréntesis en la mano y dedos y debilidad secundaria; restricción de movilidad de los dedos; atrofia de los tejidos blandos de la mano. Más en concreto diferencia claramente la intervención en el centro hospitalario de las dos sociedades demandadas, como sigue: " Tanto las infiltraciones simples y la que se asoció a tenotomía seca están absolutamente dentro de la lex artis ad hoc.

La intervención en el HIM refleja unas indicaciones y procedimiento que están dentro de la lex artis ad hoc, aun cuando puede haber surgido una complicación de esfacelos (necrosis de tejidos) por sinovitis posterior, complicación hallada en la intervención subsiguiente. Existe una RM que refleja simetría completa articular y ausencia de lesiones en tendones, ligamentos y capsula después de la primera operación.

La intervención en el Hop. S. Cugat del Valles refleja un procedimiento aparentemente correcto. Sorprende la aparición de dolor intenso, anestesia y parestesia de los dedos y la parte mediana de la palma de la mano inmediatamente al despertar.

Esta inmediatez, confirmada por la paciente y las notas clínicas de seguimiento, donde se lee la solicitud de calmantes fuertes todos los días, implica una lesión del nervio mediano producid durante la operación, que se manifestó al pasar la anestesia, inmediatamente, y no, como se afirma en otros informes, desarrollada lentamente por presión cicatricial los días posteriores a la intervención. Lesión que puede haber sido accidental, pero que necesariamente ha sido causada durante la operación por una manipulación incorrecta del nervio y que constituye una ausencia de la lex artis ad hoc en este punto.

Estas lesiones de neuropraxia (sensitiva, no motora) se van recuperando normalmente como está sucediendo en la paciente, pero no se puede predecir si la recuperación será completa o parcial. La paciente no ha conseguido aún la recuperación total, como se evidencia por la última EMG y ENG del nervio mediano del 23.09.17 y por mi exploración clínica el día de la fecha." Quinto.- Llegados a este punto, ningún título de imputación puede haber del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que no intervino en absoluto en las actuaciones que condujeron - veremos con qué alcance- ni directa ni indirectamente al daño sufrido por la actora. Resolvió declarar la incapacidad permanente total por enfermedad profesional de la demandante por resolución de 1-102015 y reconociendo pensión en cuantía del 55% de la base reguladora (12 pagas de 690,67€). Resolución que no es objeto de análisis en esta causa, obviamente.

Por lo que respecta a la demandada Hospital Intermutual de Levante, a cuyo centro hospitalario de Valencia fue remitida la paciente el 17 de abril de 2014, tampoco existe título de imputabilidad. No ya por el contenido del informe del médico traumatólogo Dr. Ismael , sino por el informe sólido y concluyente emitido por el perito judicial igualmente especialista, quien, frente a la tesis de la actora, afirma que la asistencia e intervención en el hospital se atuvo absolutamente a la lex artis ad hoc.

Por consiguiente, ni el INSS ni Intermutua pueden ser declarados responsables.

Distinto el juicio del perito - convincente para la Sala, como decimos- en lo que hace a la intervención en la Clínica de San Cugat del Vallés. Como se lee en las conclusiones de su dictamen, la lesión del nervio mediano producida durante la operación, se manifestó al pasar la anestesia, inmediatamente, y no, como se afirma en otros informes, desarrollada lentamente por presión cicatricial los días posteriores a la intervención. Lesión que puede haber sido accidental, pero que necesariamente ha sido causada durante la operación por una manipulación incorrecta del nervio y que constituye una ausencia de la lex artis ad hoc en este punto.

Proyectando al caso las consideraciones del fundamento jurídico segundo, por fuerza se impone declarar la responsabilidad patrimonial de la MUTUA ASEPEYO por concurrir todos los elementos caracterizadores para la concurrencia de responsabilidad patrimonial extracontractual, que no hace falta indicar por sobradamente conocidos.

Sexto.- Falta determinar el montante de la indemnización a fijar para el resarcimiento del daño antijurídico sufrido por la demandante. La actora se ciñe al informe del médico D. Bienvenido ( ley 34/2004, R.D.L 8/2004 , baremo de 2014) alcanzando la suma indicada total de 157.747,88€ , desglosados atendiendo a los días hospitalarios (11), impeditivos (509), secuelas ( 42 puntos, 76.172,88€) , daños morales por incapacidad atendiendo a la edad y número de años por trabajar ( 36.713,36), añadido un 10% por laboralidad.

Los cálculos de ASEPEYO, tomando la misma referencia y por el dictamen de D. Florencio : 8 días de hospitalización, 202 impeditivos, secuelas (parestesias partes acras miembro superior derecho, 3 puntos) sugiriendo como indemnización ( en el caso de estimación del recurso) 15.346,75 €. Se presentan, pues muy a la baja.

En el informe del perito judicial La curación de la Sra Mariola la sitúa en el 30-9-2015 (fecha de la declaración de invalidez total), por estabilización de las lesiones y síntomas de agotamiento de medidas curativas, por consiguiente contando 232 días, todos impeditivos (11 de ellos intrahospitalarios ); curación con las secuelas que refiere y que totalizan 17 puntos; también considera perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ligero , perjuicio estético leve , 4 puntos. Sobre las secuelas psicológicas no se manifiesta.

Viene recordando la Sala -p.ejem. sentencia de 30-11-2019 ( 341/16) en torno la aplicación del baremo lo que pacífica y reiteradamente mantiene el TS: el sistema de valoración de los daños corporales en el ámbito de los accidentes de circulación tiene un valor simplemente orientador, no vinculante para los Tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas (entre otras, sentencia de 23 de diciembre de 2.009, recurso de casación 1.364/2.008 ). Razón por la cual ' la aplicación incorrecta de un baremo no vinculante - suponiendo que efectivamente tuviera lugar- no constituye una infracción de la legalidad y, por consiguiente, no sirve de fundamento para casar la sentencia impugnada' ( sentencia de esta Sala, Sección 6ª, de 9 de febrero de 2.010, recurso de casación 858/2.007 ). Y teniendo en cuenta la experiencia de esta Sala en materia de indemnizaciones, la cifra finalmente establecida por el Tribunal 'a quo' no puede considerarse desproporcionada ni arbitraria.' - También cabe el establecimiento de una indemnización a tanto alzado ( sentencia del TS, Sección 1ª, de 25/ mayo/2016, recurso 2396/2014).

Llegados a este punto, atendiendo a las circunstancias probadas, la edad de la actora, las secuelas contrastadas fuera de toda duda, como resulta de la pericial y de la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 30-9-2015, por la que le fue reconocida a Doña Mariola pensión de incapacidad permanente, para la profesión habitual es irrisoria la suma sugerida por ASEPEYO y excesiva la de la actora, de modo que, a nuestro prudente arbitrio, la fijaremos con una cantidad a tanto alzado, 50.000€; cifra a la que habrá de adicionarse los intereses legales desde la fecha de reclamación en vía administrativa.

Sexto- En aplicación de la regla general recogida en el art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional, dada la estimación parcial de las pretensiones de la actora, no ha lugar a la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso interpuesto por Doña Doña Mariola contra desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 5 de Mayo de 2016 frente a la Mutua ASEPEYO M.A.T.E.P.S.S, Nº 151. Se declara producida responsabilidad patrimonial extracontractual de la Mutua y se condena a la misma a indemnizar a la actora en la suma de 50.000€. Sin costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos