Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 672/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 136/2016 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 672/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. ORDINARIO 136/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a veintiséis de marzo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº 136/2016,
interpuesto por D. Alberto , representado por la procuradora Dª Elena Ramírez Gómez, contra la resolución
dictada el 29 de Enero de 2015, por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA)
siendo parte demandada la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, asistida por la Abogada del
Estado Dª María Belén Moreno Santana, se ha dictado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia,
correspondiendo la ponencia al magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO : D. Alberto , representado por la procuradora Dª Elena Ramírez Gómez, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución dictada el 29 de Enero de 2015, por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA), por la que desestimó el recurso presentado ante él contra la liquidación provisional practicada por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por el Impuesto sobre la renta de las Personas Físicas ejercicio 2009, por una cantidad a ingresar de 8.022,20 euros y contra la resolución sancionadora por la comisión de una falta muy grave, por una cantidad ingresar de 10.279,19 euros, registrándose con el número de orden 136/2016.



SEGUNDO : Una vez admitido a trámite el recurso, previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, intereso en el suplico que se dejase sin efecto la resolución recurrida.



TERCERO : De dicha demanda se dio traslado a la parte demandada que procedió a contestarla, oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso.



CUARTO : Practicada la prueba interesada y admitida, pasaron los autos para conclusiones y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7 de Febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución recurrida, dictada el 29 de Enero de 2015 , por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA), por la que desestimó el recurso presentado ante él contra la liquidación provisional antes mencionada, así como contra la resolución en la que se le impuso la sanción, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte recurrente que no lo es y ello porque: En primer lugar, en el procedimiento administrativo se han cometido una serie de defectos que lo hacen merecedor de la sanción de nulidad, como son, por un lado que el AO2 num. Acta NUM000 , relativa al concepto de declaración anual del I.R.P.F. del año 2009, no se haya notificado a la parte, siendo así que el Acta primera, Acta NUM001 en ningún caso subsana la ausencia de notificación, a la par que incurre en defectos no subsanados, y por otro lado que se incurre en error a la hora de establecer la fecha en que se inicialaron las actuaciones pues lejos de ser el 9/5/2012, lo fueron el 7/2/2012, y por otro lado, no se da respuesta a las alegaciones de la parte.

En segundo lugar, porque se incide en error a la hora de aplicar los parámetros a Dª Sonia , pues ésta no desempeña labor ni trabajo alguno en la sociedad que, exigírselo la entidad Mapfre, ha constituido con su esposo, siendo socio capitalista, lo que en su momento reconoció la propia inspección, no pudiendo exigírsele una prueba plena sobre tal extremo, pues es un hecho negativo.

Por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, estimando el recurso dejase sin efecto la resolución recurrida asi como aquella de las que trae causa.

A dichos motivos se opuso la parte demandada que entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida y haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, interesó la desestimación del recurso.



SEGUNDO : Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte recurrente, por el que según se dijo se denuncian una serie de vicios procedimentales como son el que el AO2 num. Acta NUM000 , relativa al concepto de declaración anual del I.R.P.F. del año 2009, no se haya notificado a la parte, siendo así que el Acta primera, Acta NUM001 en ningún caso subsana la ausencia de notificación, a la par que incurre en defectos no subsanados, y por otro lado que se incurre en error a la hora de establecer la fecha en que se inicialaron las actuaciones pues lejos de ser el 9/5/2012, lo fueron el 7/2/2012, y por otro lado, no se da respuesta a las alegaciones de la parte, el mismo no puede ser acogido y ello porque, en primer lugar, en orden a que en la Acta AO2 no se hubiese notificado a la parte, porque aun cuando se tuviese por cierta su realidad, una vez que consta que el acta Acta NUM001 le fue notificada, el vicio quedo subsanado al menos a los efectos de poder derivar de dicha falta de notificación la nulidad pretendida, pues sabido es que para que un vicio de índole procedimental pueda generar la nulidad del acto, es preciso que se acredite en qué medida mermo los derechos de la parte dejándole sin posibilidad de defenderse; en segundo lugar, porque el hecho de que se haya incurrido en un error a la hora de datar el día en que se iniciaron las actuaciones, porque, al igual que el anterior, no se acierta a determinar en qué medida dicho error pueda afectar a la validez de las actuaciones, y en cuanto a que no se da respuesta a las alegaciones de la parte, porque no es dable confundir la falta de respuesta ni con la mayor extensión argumentiva de la respuesta ni con la discrepancia que l aparte pueda mostrar con la misma.



TERCERO : Desestimado el anterior motivo y entrando a conocer acerca del segundo de los motivos formulados, por el que se denuncia que se incide en error a la hora de aplicar los parámetros a Dª Sonia , pues ésta no desempeña labor ni trabajo alguno en la sociedad que ha constituido con su esposo, siendo socio capitalista, lo que en su momento reconoció la propia inspección, no pudiendo exigírsele una prueba plena sobre tal extremo, pues es un hecho negativo, el mismo ha de ser estimado y ello porque, sustentándose la resolución recurrida en el hecho de entender que la parte hoy recurrente no ha logrado acreditar que su dedicación a actividades en la sociedad civil que constituyo con su esposo en el 14de Noviembre de 2007, protocolizada el 14 de Diciembre de 2007, sea inferior a 1800 horas anuales, y teniendo en cuenta que tanto de la prueba documental practicada, concretamente el certificado de la vida laboral de la recurrente, en el que consta que no desempeña actividad de dicho tipo desde el año 1997, así como de la testifical practicada en el actual proceso, con D. Leonardo , valoradas conjuntamente, se pone de relieve y manifiesto que la recurrente no participa en la actividad de la empresa que constituyo con su esposo más que como socio capitalista, sin que por tanto lleve a cabo actividad laboral alguna, no puede sino estimarse el motivo y en consecuencia el recurso, no pudiéndose oponer a el hecho de que dicha persona, en su día, haya mostrado su conformidad a la diligencia en la que se establecieron los parámetros a tener en cuenta para el cálculo del impuesto, pues esta se lleva a cabo partiendo del hecho afirmado por la Administración de que la recurrente participaba como socio industrial, hecho que como se dijo no resulta acreditado, ni lo razonado en el acta NUM000 , así como en la resolución recurrida, en la que se entiende que Dª Sonia , no ha acreditado una dedicación inferior a las 1800 horas al año, pues ello únicamente puede justificarse por causas objetiva como jubilación , incapacidad , pluralidad de actividades o cierre temporal de la explotación, pues una vez que la Orden 3902/2004 establece que 'cuando el número de horas de trabajo al año sea inferior a 1.800, se estimará como cuantía de la persona no asalariada la proporción existente entre número de horas efectivamente trabajadas en el año y 1.800. No obstante, el empresario se computará como una persona no asalariada. En aquellos supuestos en que pueda acreditarse una dedicación inferior a 1.800 horas/año por causas objetivas, tales como jubilación, incapacidad, pluralidad de actividades o cierre temporal de la explotación, se computará el tiempo efectivo dedicado a la actividad', es decir, establece una enumeración abierta, pues si hay que deducirlo de la expresión 'tales como...', nada obsta a que la parte pueda acreditar la concurrencia de una causa acreditativa de su falta de dedicación a la actividad de la sociedad, no pudiéndose por ultimo argüir que ello permitiría eludir lo dispuesto en los arts 31y siguientes de la ley 35/2006 así como los arts 39 y siguientes del RD 439/2007 , pues no solo en el C. Civil se reconoce la distinción entre socio capitalista y socio industrial, sino que ello supondría dejar en manos del contribuyente la aplicación de la norma tributaria, pues con tal razonamiento no solo se confunde lo que es la aplicación normativa con el hecho del que pueda derivarse tal aplicación sino que en el fondo se establece una presunción de fraude que como tal no puede ser admitida, pue sabido es, el fraude no se presume.



CUARTO : En cuanto al pago de las costas procesales causadas, vista la estimación del recurso procede, al amparo de lo dispuesto en el art 139 de la ley 29/98 , condenar a su pago a la parte demandada Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Dª Elena Ramírez Gómez, en la representación indicada, contra la resolución dictada, por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA) el 29 de Enero de 2015, anulamos la misma, así como la resolución de la que trae causa, condenando a las partes demandadas al pago de las costas procesales que harán efectivas por mitad cada una.

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.