Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 672/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 723/2018 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0000233
RECURSO DE APELACIÓN 723/2018
SENTENCIA NÚMERO 672
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. María Soledad Gamo Serrano
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En la Villa de Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de
recurso de apelación número 723/2018, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE VALDEMORO, representado
por el Letrado D. Calixto Escariz Vázquez, contra la Sentencia dictada el 9 de mayo de 2018 por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario
núm. 11/2016. Ha sido parte apelada D. Gonzalo , representado por la Procuradora Dª. ANA MARÍA DEL OLMO
GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE VALDEMORO, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos, acordándose dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



SEGUNDO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso- administrativo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 24 de octubre de 2019, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 9 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 11/2016, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el aquí apelado contra el Decreto dictado por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Valdemoro, de 9 de noviembre de 2015, recaído en el expediente NUM000 , cuya nulidad declara por no ser conforme a Derecho. La precitada Sentencia fundamenta la estimación del recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones en la consideración de que ' la resolución que se recurre acuerda la ejecución de unas obras con carácter sustitutorio que no se corresponden con la orden de ejecución que fue requerida al propietario siendo así que dicha falta de correlación ha venido motivada por la propia actuación de la Administración ...', llegando a la conclusión de que ' la orden de ejecución subsidiaria habilita la ejecución de una serie de obras que no se recogían en la orden de ejecución inicial dada al recurrente lo que determina su nulidad. Pero es que aun cuando pudiésemos entender que se trata de una nueva orden derivada del colapso y hundimiento del muro, tampoco podría entenderse ajustada a derecho en tanto que otro de los requisitos exigidos es la audiencia del interesado y el requerimiento para su ejecución personal, circunstancia que no concurriría en el presente caso respecto de las nuevas circunstancias' (FJ cuarto).

El Ayuntamiento de Valdemoro apelante se muestra disconforme con el criterio sustentado en la precitada Sentencia, por lo que solicita su revocación y se dicte otra por la que se desestime el recurso contencioso- administrativo en su día formulado.

A tal efecto alega que se tramitó expediente NUM001 en el que se acordó mediante decreto que se reparase el muro de cerramiento. Posteriormente, al no haberse realizado por el interesado, se dictó, dentro del expediente NUM000 , decreto de 6 de agosto de 2015 que acordó se reparase el muro. Y añade que ' tomando como base que lo acordado fue la reparación del muro, hay que tener en consideración que el decreto 3589/15 de 9 de noviembre de 2015 lo que acordó fue la ejecución subsidiaria de medidas necesarias, adecuadas y de emergencia determinadas en el informe de los servicios Técnicos Municipales de fecha 4 de noviembre de 2015. Y si se observa el informe de 4 de noviembre de 2015, es claro que lo que se busca es reparar el muro'. Cierto es que el muro, añade, ' está derrumbado, pero la actuación es la misma que la acordada en decreto de 2015, ya que lo que se busca es reparar el muro', resultando aplicable el artículo 170.2 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid. En el presente caso estima ' no es que la ejecución subsidiaria acuerde realizar una actuación diferente a la ordenada en la orden de ejecución, faltaría más, sino que lo que busca es dar cumplimiento a dicha orden y solucionar el problema existente'. La única forma de dar cumplimiento a la orden de ejecución de 6 de agosto de 2015 era acordando lo que se acordó. Resulta inequívoco que se concretaron las obras a realizar, no cabiendo reproche alguno a la Administración municipal. Existe una conexión evidente entre la orden de ejecución y la ejecución subsidiaria impugnada. Tampoco ha sido discutido que las actuaciones a realizar, concretas en el informe de 4 de noviembre de 2015, ' no fueran en ningún caso necesarias'.

De forma subsidiaria señala que aun cuando se entendiera que ha existido falta de audiencia la misma no conllevaría la nulidad del acto impugnado ' ya que la alegación no tiene trascendencia alguna desde el momento en que ni el demandante niega que no realizase las obras. En ningún caso se hubiesen estimado sus posibles alegaciones ya que existe una orden de ejecución no cumplida, por lo que no ha existido indefensión alguna. Es más, en el presente procedimiento el demandante ha podido alegar todo lo que ha considerado oportuno, por lo que difícilmente puede entenderse que ha existido indefensión alguna'. Es evidente, a juicio del apelante, ' que incluso aunque se considerase que se está ante una nueva orden de ejecución, tampoco cabría entender que la audiencia y el no dar la posibilidad de realizarlo por el mismo debe conllevar la anulación del decreto, ya que el informe de 4 de noviembre de 2015 es claro al respecto en el sentido de la urgencia y la gravedad de la medida'.

Por el contrario, el recurrente-apelante se muestra conforme con el criterio sustentado en la Sentencia de instancia, por lo que solicita su confirmación con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.

En síntesis, sostiene que la ejecución subsidiaria impugnada no se corresponde con las órdenes de ejecución dictadas por Ayuntamiento en abril de 2013 y agosto de 2015. No existe coherencia entre la orden de ejecución directa y la ejecución subsidiaria.



SEGUNDO.- Para la correcta resolución de la cuestión aquí litigiosa debe partirse de la consideración de que el Decreto del Alcalde-Presidente núm. 3589/2015 impugnado, tal como expresamente reconoce la representación procesal del Ayuntamiento de Valdemoro, debe contemplarse como un acto de ejecución forzosa, en la modalidad de ejecución subsidiaria, tal como aparece corroborado por la mención en la parte dispositiva del mismo del artículo 98 de la Ley 30/1992.

Pues bien, como es bien sabido, la ejecución forzosa es una manifestación de la potestad de autotutela ejecutiva, derivada de la prerrogativa que ostenta la Administración Pública para emitir declaraciones de voluntad dotadas de presunción de certeza y legalidad y que resultan inmediatamente ejecutivas. Tanto la autotutela declarativa o ejecutividad como la autotutela ejecutiva o ejecutoriedad, la primera en cuanto eficacia jurídica inmediata y la segunda como capacidad para actuar de oficio permiten a la Administración ejecutar por sí misma sus actos ejecutivos, sin necesidad de que medie una declaración judicial.

En este sentido los artículos 94 y 95 de la Ley 30/1992, vigente a la fecha del dictado del Decreto impugnado, disponen que los actos de las Administraciones Públicas sujetos a Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo que su ejecutoriedad quede suspendida o aplazada o que una disposición establezca lo contrario o exija aprobación o autorización superior. En consecuencia, las Administraciones Públicas pueden proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, a través de los órganos correspondientes, salvo cuando la ejecución hubiera sido legalmente suspendida, o en los casos en que la ley exija la intervención judicial.

El artículo 98 de la citada Ley 30/1992 contempla como concreto medio de ejecución la ' ejecución subsidiaria', que es el medio que debe seguirse cuando se trate de la ejecución de actos que, por no ser personalísimos, puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado, supuesto en el que las Administraciones Públicas realizan el acto, por sí o a través de las personas que determinen, a costa del obligado y el importe de los gastos, daños y perjuicios se exige mediante apremio sobre el patrimonio.

Uno de los principios que inspira la ejecución forzosa es que la misma debe resultar congruente. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1977 fue la primera que utilizó la regla según la cual la ejecución de los actos administrativos tiene que realizarse ' en línea directa de continuación del acto'.

Este criterio procede de Otto Mayer y con él se expresa que la ejecución debe suponer trasladar a la práctica o hacer efectivas las obligaciones que el acto imponía a su destinatario de modo que no pueda aprovecharse la ocasión para imponer otras nuevas, distintas o intentar satisfacer intereses no contemplados en la decisión que se ejecuta. En este sentido, en nuestra Sentencia de 29 de marzo de 2017, rec. 683/2016, en su FD quinto señalábamos que ' la ejecución forzosa se limita cumplir, 'ommisso voluntatis', lo mismo que el acto que ordenaba realizar al deudor por su propia intervención. La ejecución forzosa realiza el mismo cumplimiento concreto y específico que el obligado ha omitido realizar por sí. Esto es, la ejecución no impone nada que no estuviese ya impuesto por el acto administrativo desatendido'.

El artículo 93.1 de la Ley 30/1992, al exigir que cualquier actuación material de ejecución de resoluciones que limiten derechos de los particulares vaya precedida de una ' resolución que le sirva de fundamento jurídico' está recogiendo, sin duda, la misma idea.



TERCERO.- El artículo 170.1 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid dispone que ' Los Ayuntamientos deberán dictar órdenes de ejecución de obras de reparación o conservación y rehabilitación de edificios y construcciones deterioradas o en condiciones deficientes para su uso efectivo legítimo'. El párrafo segundo de dicho artículo 170 dispone que el incumplimiento injustificado de las órdenes de ejecución habilitará a la Administración actuante para adoptar, entre otras medidas, la ' Ejecución subsidiaria a costa del obligado y hasta el límite del deber normal de conservación'.

En el supuesto que nos ocupa, la Administración municipal viene a sostener, en contrate con la Sentencia apelada, que el acto administrativo impugnado, Decreto núm. 3589/2015, se limita a acordar y ejecutar el contenido de las órdenes de ejecución que imponían al demandante la reparación del muro. Más concretamente, señala que lo acordado en el Decreto impugnado es lo mismo que lo acordado en el Decreto de 6 de agosto de 2015, expediente NUM000 , encontrando su amparo jurídico en el artículo 170.2 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid.

En el citado Decreto de 6 de agosto de 2015 se acordaba que por el aquí demandante-recurrente, como titular del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM002 , ' se proceda al improrrogable plazo de DIEZ (10) días a realizar las obras de vallado de la zona y a la reparación del muro de cerramiento, tal como se determina en el informe emitido por los Técnicos Municipales y que se adjunta al presente Decreto, así como a adoptar todas aquellas medidas tendentes y necesarias para salvaguardar la seguridad de las personas', advirtiendo que transcurrido dicho plazo sin haberse ejecutado tales obras ' nos veríamos obligados a iniciar el oportuno procedimiento de ejecución subsidiaria con cargo al obligado e incluso si fuese necesario a través de vía de apremio, de conformidad con lo establecido en el art. 98 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , estimándose por los Servicios Técnicos Municipales que el importe de dichos trabajos ascienden a la cantidad de VEINTICINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (25.554,74 €)'.

Por su parte, el Decreto aquí impugnado acuerda ' Ordenar la ejecución inmediata de las actuaciones/medidas necesarias, adecuadas y de emergencia determinadas en el informe de los Servicios Técnicos Municipales de fecha 4 de noviembre de 2015 que se adjunta', añadiendo que: ' Ejecución inmediata que se realizará de forma subsidiaria por este Ayuntamiento en sustitución de D. Gonzalo -de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -, a través de la entidad designada al efecto, bajo la dirección/supervisión de los Servicios Técnicos Municipales, dándose comienzo a los trabajos en el plazo máximo de VEINTICUATRO (24) HORAS'; estimándose el coste de ' las actuaciones/medidas necesarias, adecuadas y de emergencia a realizar' en 70.098,42 €, coste que deberá ser abonado por el citado D. Gonzalo .

Pues bien, si comparamos el contenido de la orden de ejecución de 6 de agosto de 2015 con el de la ejecución subsidiaria acordada como medio de ejecución forzosa en el Decreto ahora impugnado, bien pronto se advierte la vulneración del principio de congruencia que debe presidir toda ejecución forzosa de los actos administrativos, tal como concluíamos en el fundamento jurídico precedente.

En efecto, tal como acertadamente argumenta el Juzgador de la instancia, no existe concordancia entre la ejecución subsidiaria acordada y la orden de ejecución dictada el 6 de agosto de 2015, y para llegar a dicha conclusión basta con el examinar el contenido de los informes emitidos por los Servicios Técnicos Municipales el 6 de agosto de 2015, que precede a la orden de ejecución de idéntica fecha, y el de 4 de noviembre de 2015, que precede al dictado del Decreto impugnado. Dicha falta de concordancia se pone de relieve con el muy diferente importe del coste presupuestado: 25.554,74 € en la orden de ejecución de 6 de agosto de 2015 y 70.098,42 € en la orden de ejecución subsidiaria impugnada, lo que es lógico si se tiene en cuenta que mientras la orden de ejecución venía referida a la reparación del muro, el Decreto impugnado viene referido, según se desprende del informe técnico que le precede, ahora, a la ejecución del muro (como consecuencia de su derrumbe), así como rehacer la acera afectada mediante solera de hormigón y pavimento igual al existente.

Por tanto, en la medida en que el Decreto impugnado, que acuerda la ejecución subsidiaria, viene a imponer al administrado actuaciones/medidas necesarias que exceden de las contempladas en la orden de ejecución de 6 de agosto de 2015, obligado resultará concluir que aquél Decreto incurre en vicio de nulidad por vulneración del artículo 93.1 de la ya citada Ley 30/1992, lo que conduce a la desestimación íntegra del recurso de apelación que nos ocupa, con la consiguiente confirmación de la Sentencia apelada.

No cabe aquí, por otra parte, acoger la tesis con carácter subsidiario alegada por el Ayuntamiento apelante de considerar el Decreto impugnado como una nueva orden de ejecución no solo porque contradice la fundamentación jurídica en él contenida sino porque, además, en el mismo no se contiene orden alguna dirigida a la recurrente sino al propio Ayuntamiento.



CUARTO.- La desestimación íntegra del presente recurso de apelación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de las costas del mismo a la Administración apelante, si bien la Sala haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero del mencionado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en dos mil euros (2000 €), más IVA, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE VALDEMORO, representado por el Letrado D. Calixto Escariz Vázquez, contra la Sentencia dictada el 9 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 11/2016, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la referida Sentencia; condenando al apelante al abono de las costas causadas, con la limitación establecida en el último fundamento jurídico.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dña. María Soledad Gamo Serrano