Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 672/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 958/2018 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección NovenaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2018/0011336

Recurso de Apelación 958/2018

Recurrente: D./Dña. Eladio

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN ECHAVARRIA TERROBA

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA No 672

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. José Luis Quesada Varea

Magistrados:

Dª. Matilde Aparicio Fernández

D. Joaquín Herrero Muñoz-Cobo

Dª Natalia de la Iglesia Vicente

En la Villa de Madrid a quince de noviembre de dos mil diecinueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 958/2018 interpuesto por D. Eladio representado por la Procuradora D.ª María del Carmen Echavarría Terroba contra el auto nº 169/2018 de fecha 21-06-2018 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid, en la Pieza de Medidas Cautelares 226/2018. Siendo parte apelada, la Delegación del Gobierno en Madrid representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 21 de julio de 2018 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Madrid en la Pieza de Medidas Cautelares número 226/2018 dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'NO HA LUGARa la suspensión provisional de la ejecución del acto administrativo impugnado. Sin costas'.

SEGUNDO.-La representación de D. D. Eladio interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se revocase el auto recurrido y se adoptase la medida cautelar solicitada.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la Delegación del Gobierno en Madrid, y el Abogado del Estado presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se confirmase el auto recurrido.

CUARTO.-Se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 7 de noviembre de 2019 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación, auto de fecha 21 de junio de 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Madrid dictado en la Pieza de Medidas Cautelares número 226/2018 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'NO HA LUGARa la suspensión provisional de la ejecución del acto administrativo impugnado. Sin costas'.

El fundamento del auto para desestimar la medida cautelar es la siguiente. Se cita Jurisprudencia y se concluye que en el caso enjuiciado no se acredita la concurrencia de las exigencias señaladas en tanto que a pesar de alegar un supuesto arraigo, el actor vive en España desde algo menos que dos años, lo que imposibilita el otorgamiento del permiso inicial de residencia y trabajo por arraigo, y carece de arraigo familiar, laboral o de otro orden.

SEGUNDO.-La parte apelante sostiene la revocación del auto alegando en síntesis lo siguiente.

Indica que el recurrente entró en España en febrero de 2017, y que cuando le detuvieron no llevaba todavía los tres años para poder solicitar la residencia pero aun así ya la habían solicitado en dos ocasiones, resultando denegadas pero que en cuanto cumpliera ese requisito solicitaría la residencia legal en España otra vez. Añade que desde que ha llegado a España ha estado trabajando en su profesión que es el sector de las reformas. Y desde que llegó le ha ayudado un cuñado que reside legal en España. Desde que llegó ha estado empadronado en la Calle Cal donde reside con su pareja habiendo solicitada cita para inscribirse en el Registro de Uniones de Hecho de Madrid.

Resalta la gravedad de los perjuicios y la apariencia de buen derecho.

TERCERO.-El Abogado del Estado se opuso al recurso de apelación.

Indica que de la lectura del recurso de apelación se advierte que nada argumenta en contra de la motivación que incorpora el auto combatido a fin de no acceder a la medida cautelar. En relación con el arraigo, con la demanda no se aportó ningún elemento de prueba que lo acreditara realmente, por lo que procede confirmar el auto.

CUARTO.-En la regulación de las medidas cautelares contenida en la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (arts. 129 y 130), para la adopción de las mismas debe apreciarse que o bien sean precisas para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día se dicte, entendida como la posibilidad de ejecutarse en sus propios términos y no por el equivalente económico (reparación de perjuicios) o, como ha señalado el Tribunal Supremo, preservar lo que se ha denominado el efecto útil de la sentencia (TS 3ª secc. 3ª S 2-12-2002), o bien pueda evitarse la pérdida de la finalidad legítima del recurso. No obstante incluso aun concurriendo alguno de esos presupuestos, no sería suficiente para adoptar la medida pues debe ponderarse si los intereses generales o de terceros quedarían perturbados de forma grave en caso de adoptarse la medida cautelar. El Tribunal Supremo ha señalado que no basta con apreciar la pérdida de la finalidad legítima del recurso para conceder la medida pues en el sistema de la LJCA se ha introducido un contrapeso que consiste en la 'valoración o ponderación del interés general o de tercero (TS S-14-6-2005), de forma que si se apreciara una perturbación grave de esos intereses, la medida debe denegarse.

En el presente caso, impugnándose una resolución que acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional, es evidente que la finalidad legítima del recurso, en sentido específico, se conseguirá suspendiendo la ejecución de la citada resolución pues, en caso contrario, la citada expulsión se materializaría, lo que precisamente se combate con el recurso. Ello determina que deba ponderarse la garantía de la finalidad legítima del recurso (como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva), con la protección de los intereses generales de una perturbación grave que pudiera producir la suspensión.

Para realizar esa ponderación hay que tener en cuenta la reiterada jurisprudencia que entiende que existe un perjuicio grave del interés general cuando 'los extranjeros carecen de un arraigo económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de la ejecución' ( TS. 3ª secc 7ª. S. 14-3-1997). Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2007 (recurso 8074/2002), remitiéndose a la doctrina precedente, declara: 'En STS de 24 de noviembre de 2004 hemos dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa. Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción'.

En el presente caso debemos desestimar la apelación pues la parte recurrente no ha acreditado un arraigo en España de suficiente entidad como para suspender la resolución de expulsión dictada al amparo del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000.

No figura el domicilio con familiares, el arraigo social, o económico en España puesto que hay una completa ausencia de documentación sobre el trabajo o medios de vida del recurrente que permitan por tanto acordar la medida cautelar en atención al elemento de arraigo que es exigido por la Jurisprudencia previamente trascrita.

Por ello, debe desestimarse el recurso de apelación.

QUINTO- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al desestimarse la apelación procede condenar en las costas de la apelación a la apelante, si bien los honorarios del Abogado del Estado se limitan a un máximo de 500 euros por los conceptos de honorarios profesionales y derechos arancelarios, excluido el IVA.

Vistas las disposiciones legales citadas,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Eladio contra el auto nº 169/2018 de fecha 21-06-2018 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid, en la Pieza de Medidas Cautelares 226/2018.

Condena en las costas de la apelación al recurrente, con la limitación expresada en el FD QUINTO de esta sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583-0000-85-0958-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049- 3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-85-0958-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JOSE LUIS QUESADA VAREA Dª MATILDE APARICIO FERNÁNDEZ

D. JOAQUIN HERRERO MUÑOZ-COBO DÑA. NATALIA DE LA IGLESIA VICENTE