Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 674/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 957/2016 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2015/0014801
Recurso de Apelación 957/2016
RECURSO DE APELACIÓN 957/2016
SENTENCIA NÚMERO 674
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a 27 de septiembre de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 957/2016 interpuesto por el
Ayuntamiento de Madrid representado y dirigido por el Letrado de la Corporación Municipal, contra la Sentencia
de fecha 24 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid, en el
Procedimiento Ordinario número 302/2015. Siendo parte apelada, D. Jon representada por la Procuradora
D.ª Cristina Méndez Rocasolano.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 24 de junio de 2016 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 302/2015 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' ESTIMAR en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jon contra la orden de demolición de 20 de mayo de 2015, dictada por el Ayuntamiento de Madrid, que anulo y dejo sin efectos; sin costas'.



SEGUNDO.- La representación del Ayuntamiento de Madrid interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se acuerde la revocación de la sentencia apelada y se declare la conformidad a derecho del acto recurrido.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, presentándose por D. Jon escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se desestimase dicho recurso de apelación, se confirmase la sentencia dictada en instancia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 21 de septiembre de 2017 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 302/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' ESTIMAR en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jon contra la orden de demolición de 20 de mayo de 2015, dictada por el Ayuntamiento de Madrid, que anulo y dejo sin efectos; sin costas'.

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la Resolución del Distrito de Moncloa del Ayuntamiento de Madrid de fecha 20-05- 2015 que acuerda ordenar a Jon la demolición de las obras abusivamente construidas en Cl San Martín de Porres número 27 en el plazo indicado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 194.2 y 195.3 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , señalando que, en caso de incumplimiento, podrán llevarse a cabo por los Servicios Técnicos Municipales, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 95 y siguientes de la Ley 30/92 , con independencia de la posible incoación de expediente sancionador, según determina el art. 202 de la mencionada Ley o la imposición de multas coercitivas por incumplimiento de lo ordenado.

El suplico de la demanda originaria solicitaba que se dictase sentencia por la que declarase nulidad, anulase o deja sin efectos la orden de demolición de 20 de mayo por no ser ajustada a derecho, al haberse obtenido licencia por silencio administrativo, declarase nula de pleno derecho la orden de demolición de obras dictada con fecha 20 de mayo de 2015 por la JMD de Moncloa, por haberse dictado antes de resolver la concesión o no de la licencia solicitada vulnerando así el art. 195 de la LSCM, en relación con el art. 62.1e) de la Ley 30/92 , más imposición de costas al Ayuntamiento.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido estimatorio parcial del recurso contencioso-administrativo. La fundamentación para estimar parcialmente es, en síntesis la siguiente. Indica que no cabe duda de que en este caso nos encontramos con la existencia de una resolución administrativa que expresamente ha denegado la licencia en cuestión, resolución que fue aportada por la parte actora y que pone de manifiesto que la orden de demolición fue efectivamente dictada antes de conceder o denegar la licencia citada. De ahí que en efecto la orden de demolición haya de considerarse nula, por cuanto se trata de uno de los requisitos del expediente de restauración de la legalidad urbanística, tal y como establece el art. 195 de la Ley Suelo de la Comunidad de Madrid . Concluye la sentencia que es claro que la orden de demolición solo procede en el supuesto de que se haya solicitado licencia y de manera posterior a que la misma hubiera sido denegada. Por lo que es doctrina jurisprudencial constante que la orden de demolición solo puede concebirse como una consecuencia necesaria de la falta de legalización o de la denegación de la licencia solicitada.



SEGUNDO.- La parte apelante, el Ayuntamiento de Madrid, y sostiene la revocación de la sentencia alegando en síntesis lo siguiente.

Indica que con fecha 11 de febrero de 2015 se emite orden de legalización de las obras (folio 9 del EA), dicha Resolución fue notificada personalmente al recurrente en fecha 26 de febrero de 2015 (folio 20 EA), y con fecha 20 de mayo de 2015 se emite orden de demolición de las obras abusivamente construidas siendo notificada el día 28 de mayo de 2015. Continua indicando que en la orden de demolición no concurren los vicios que la sentencia achaca porque el art. 8.1.b) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio establece que 'en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística', y en consecuencia al tratarse de una obra realizada sin licencia, no cabe otro remedio jurídico más que lo actuado a fin de reponer la legalidad física alterada por el recurrente.



TERCERO.- D. Jon se opone al recurso de apelación por los siguientes motivos.

En primer lugar, resalta que el recurso debería ser desestimado a la luz de la doctrina emanada del Tribunal Supremo y acogida por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid por carecer de la mínima crítica exigible puesto que en el presente caso la estimación del recurso por el Juzgador a quo no es por considerar que la actora ha obtenido licencia urbanística para la construcción debatida por silencio positivo sino por no haber resuelto el Ayuntamiento la solicitud de licencia en el seno del procedimiento de legalidad urbanística con anterioridad a la orden de demolición impugnada.

En segundo lugar y respecto de la fundamentación de la sentencia afirma la corrección de la misma, y ello porque según el art. 195 Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid y la Jurisprudencia de la Sala del TSJ Madrid no cabe dictar la orden de demolición con anterioridad a la resolución de la licencia, estando acreditado que la licencia se denegó con fecha 4 de marzo de 2016 cuando la JMD de Moncloa ya había dictado la orden de demolición impugnada.



CUARTO.- Procede examinar el motivo de apelación, recordando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la naturaleza del recurso de apelación. Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que en la apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia, lo que es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la resolución apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Ciertamente leído el escrito del Letrado del Ayuntamiento solo se pueden extraer dos alegaciones como motivos de recurso de apelación, en primer lugar que se realizaron correctamente las notificaciones (tanto del requerimiento de legalización como de la orden de demolición), y que la licencia no se puede obtener por silencio administrativo porque ello vulnera lo establecido en el art. 8.1.b) RDL 2/2008, de 20 de junio .

Pero ninguno de estos argumentos son los utilizados por la sentencia recurrida para proceder a la estimación parcial, sino la ausencia de resolución expresa ante una solicitud de licencia presentada en el plazo de dos meses desde la realización del primer requerimiento de legalización. Así el argumento base de la sentencia de instancia para proceder a la estimación parcial no recibe crítica alguna en el recurso de apelación que por tanto, y atendiendo a la jurisprudencia previamente citada, procede desestimar.



QUINTO .- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, no se aprecian esas razones para no imponer las costas al apelante, si bien los honorarios del Letrado de la parte apelada se limitan a un máximo de 800 euros, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el contenido del escrito de oposición a la apelación y la actividad desplegada en el presente recurso.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid contra la Sentencia de fecha 24 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 302/2015.

Imposición de costas a la parte apelante con el límite del fundamento jurídico quinto.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612- 0000-85-0957-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0957-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª. Natalia de la Iglesia Vicente