Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 674/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 386/2018 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0017804
RECURSO DE APELACIÓN 386/2018
SENTENCIA NÚMERO 674
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
D.ª Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a tres de octubre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 386/2018 interpuesto por D.
Luis Antonio representado por el Procurador D. Juan Pedro Marcos Moreno contra la sentencia de fecha 21 de
febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 33 de Madrid, en el Procedimiento
Abreviado número 336/2017. Siendo parte apelada la Delegación del Gobierno dirigida por el Abogado del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 21 de febrero de 2018 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 33 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 336/2017 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Letrada D.ª Liliya Mykolayiv, en nombre y representación de D. Luis Antonio , contra Resolución de fecha 18 de mayo de 2017 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en el expediente nº NUM000 por la que se acuerda la expulsión del actor del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por el periodo de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, declarando que dicha Resolución es conforme a Derecho. No se hace expresa imposición de costas procesales'.



SEGUNDO.- La representación de interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se revocase la sentencia anulando la resolución.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, presentándose por la Abogacía del Estado escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se desestimase dicho recurso de apelación, se confirmase la sentencia dictada en instancia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 27-09-2018, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 33 de Madrid dictada en el Procedimiento Abreviado número 336/2017, Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Letrada D.ª Liliya Mykolayiv, en nombre y representación de D. Luis Antonio , contra Resolución de fecha 18 de mayo de 2017 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en el expediente nº NUM000 por la que se acuerda la expulsión del actor del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por el periodo de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, declarando que dicha Resolución es conforme a Derecho. No se hace expresa imposición de costas procesales'.

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la Delegación del Gobierno en Madrid en el expediente nº NUM000 por la que se acuerda la expulsión del actor del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por el periodo de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

El suplico de la demanda originaria solicitaba que se declarase nula la Resolución impugnada.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido desestimatorio del recurso contencioso-administrativo. La fundamentación para desestimar es en síntesis, la siguiente. Parte de que resulta incuestionable la comisión por el recurrente de la infracción constando que el extranjero no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España y por tanto procede aplicar el art. 53.1.a) LO 4/2000. Respecto de la alegación de falta de proporcionalidad y existencia de arraigo, cita jurisprudencia y normativa comunitaria y concluye indicando que en el presente caso, no se ha violado el principio de proporcionalidad y tampoco está acreditado arraigo laboral ni familiar. Respecto de este último específica que existe una falta de coincidencia entre el domicilio que consta facilitado por el recurrente en la resolución en la que se acuerda la expulsión y el domicilio que obra en el certificado de empadronamiento en el cual reside su madre. Y añade que no puede tenerse en cuenta el supuesto arraigo familiar proveniente de la hija nacida, ya que en la documentación aportada no consta reconocimiento en el registro civil por parte de su progenitor ya que solo se aporta dicha inscripción promovida por la madre y acompañando un poder especial del que resulta que ambos progenitores son solteros y viven en países diferentes con lo que no resulta probado que exista relación entre ambos ni que se haya ocupado el recurrente de las necesidades de la menor.



SEGUNDO.- La parte apelante, D. Luis Antonio , sostiene la revocación de la sentencia alegando en síntesis lo siguiente.

Afirma la existencia de arraigo. Se ha aportado el certificado de empadronamiento colectivo familiar donde residen todos los miembros de la familia y donde habitaba D. Luis Antonio desde el año 2015 junto con su madre y su hermana, ambas residentes legales. Respecto de la ausencia de arraigo laboral que indica la sentencia, precisa que no tiene trabajo por su situación irregular pero que por el contrario aportaba oferta de trabajo de su madre que es quien le mantiene. Respecto del arraigo familiar proveniente de la hija, precisa que se aporta certificado de nacimiento de la menor, que fue imposible presentar en el momento de la demanda por trámites burocráticos que impidieron hacer antes la inscripción y porque se encontraba expulsado, y precisamente para poder hacerse cargo de los derechos y obligaciones que acarrea ser padre, necesita reunirse con ella, todo ello imposible habiendo sido deportado y teniendo una orden de prohibición de entrada.

Concluye indicando que no tiene antecedentes penales y la sanción de expulsión es desproporcionada.



TERCERO.- El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación por los siguientes motivos.

Solicita la confirmación de la sentencia por sus propios argumentos al no haber reproche jurídico alguno en el recurso de apelación.

Cita Jurisprudencia sobre el arraigo familiar y concluye indicando que tal y como ha sido apreciado por el Juzgado, no es posible apreciar en este caso el arraigo familiar que no ha quedado acreditado, ni respecto de la madre, ni respecto de la supuesta hija, careciendo por tanto de arraigo alguno que justifique la permanencia irregular en territorio nacional.



CUARTO.- Procede desestimar el recurso de apelación. No se ha negado la concurrencia de la estancia ilegal del art. 53.1.a) LOEX. Por lo tanto hay que examinar las dos alegaciones de instancia que reproduce en apelación, esto es, la alegación de violación del principio de proporcionalidad, y motivo impugnatorio consistente en error en la valoración de la prueba en lo relativo a la apreciación de arraigo familiar.

Respecto del principio de proporcionalidad, debe negarse la violación del mismo en virtud de Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, Sentencia núm. 980/2018 , Fecha de sentencia: 12/06/2018, Tipo de procedimiento: recurso de casación, Número del procedimiento: 2958/2017, '

TERCERO.- Planteado en estos términos el recurso de casación, procede, de conformidad con lo establecido en el art. 93.1 de la Ley jurisdiccional , iniciar su resolución, atendiendo a la cuestión que, según se recoge en el auto de admisión, precisa ser esclarecida, consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'. Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas. Pues bien, la citada sentencia responde al planteamiento de cuestión prejudicial por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en estos términos: 'A la luz de los principios de cooperación leal y de efecto útil de las Directivas, ¿los artículos 4.2 , 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal y la jurisprudencia que la interpreta, que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión ?'.

Del propio planteamiento de la cuestión resulta ya una primera consideración: que en ningún momento se cuestionó la aplicación al caso de la referida Directiva 2008/115, pues de haber sido así el planteamiento de la cuestión no tendría fundamento, en cuanto su interpretación carecería de relevancia para la resolución de pleito, circunstancia que hubiera conducido a la inadmisión de la cuestión por el Tribunal (ATJ 16-4-2008, asunto C-186/07 ); ATJ 9-8-1994, asunto C-378/93 ), lo que no solo no ha tenido lugar sino que el propio Tribunal parte de la aplicación directa al caso de dicha Directiva, hasta el punto de que, en el ejercicio de sus competencias para proporcionar al órgano jurisdiccional nacional una respuesta útil que le permita dirimir el litigio de que conoce, reformulando las cuestiones que se le han planteado y señalando que el Tribunal de Justicia tiene la misión de interpretar cuantas disposiciones de Derecho de la Unión sean necesarias para que los órganos jurisdiccionales nacionales puedan resolver los litigios que se les hayan sometido, aun cuando tales disposiciones no se mencionen expresamente en las cuestiones remitidas por dichos órganos jurisdiccionales (sentencia eco cosmetics y Raiffeisenbank St. Georgen, C-119/13 y C-120/13 , EU:C:2014:2144 , apartado 32 y jurisprudencia citada), declara: '26 Por consiguiente, aun cuando, desde un punto de vista formal, las cuestiones planteadas se refieren a la interpretación de los artículos 4, apartados 2 y 3 , y 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 , tal circunstancia no obsta para que el Tribunal de Justicia proporcione todos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que puedan ser útiles para resolver el litigio principal. A este respecto, corresponde al Tribunal de Justicia extraer del conjunto de datos aportados por el órgano jurisdiccional nacional y, especialmente, de la motivación de la resolución de remisión los elementos de ese Derecho que requieren una interpretación, teniendo en cuenta el objeto del litigio (véase, en este sentido, la sentencia eco cosmetics y Raiffeisenbank St. Georgen, C-119/13 y C-120/13 , EU:C:2014:2144 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

27 En este caso, debe señalarse que, como ha confirmado el Gobierno español en las observaciones que formuló en la vista, el concepto de ' expulsión ' contenido en la resolución de remisión incluye, simultáneamente, una resolución de retorno y su ejecución. Por lo tanto, la interpretación del artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 , que trata de la ejecución de la decisión de retorno, es también pertinente a efectos del asunto principal.' Con ello se desvirtúan las alegaciones que la parte realiza, por referencia a diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que cuestionan la eficacia directa de la Directiva, además de que la resolución administrativa responde al cumplimiento de deberes impuestos directamente al Estado, como resulta de la propia sentencia, según la cual: '30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Juan María se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.' Ello por no hacer referencia a la contradicción que podría suponer plantear cuestión prejudicial sobre la interpretación de una norma comunitaria para después mantener que no es de aplicación al caso'.

Respecto de la valoración del arraigo familiar, son dos vías de arraigo las que afirma, la proveniente de la convivencia con su madre y su hermana, y la proveniente de ser padre de una hija menor. Hay que partir de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular. El artículo 6 de la citada Directiva (Directiva retorno), regula la llamada 'decisión de retorno', señalando: 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.

No obstante lo anterior, también debemos tener en cuenta lo que establece el artículo 5 de la Directiva.

En efecto dicho artículo al regular la 'no devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud', dispone que: Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

En consecuencia, conforme al artículo 5 de la Directiva retorno, al adoptar la decisión de retorno deben tenerse también en cuenta esas circunstancias. Ello implica que no sólo los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva permiten no adoptar una decisión de retorno (la expulsión en nuestro ordenamiento), sino que debemos tener 'debidamente en cuenta' el interés superior del niño, la vida familiar (el arraigo familiar en nuestro ordenamiento), y el estado de salud del extranjero, para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, la cual está prevista en nuestra Ley.

Las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, y las del artículo 5, han sido analizadas por la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección Primera de fecha 15 de mayo de 2015, recurso de apelación 41/2014, que señala: '

QUINTO.- De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

A).- Por arraigo familiar se entiende El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuesto en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes: 1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido: Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

Asegura la recurrente que corresponde a la Administración probar la carencia de medios de vida, pero tal afirmación no resulta acorde con la lógica del precepto en cuestión, pues ha de ser aquél a quien se imputa que carece de medios de vida el que debe acreditar los que tenga para su subsistencia, como en cualquier otro supuesto en que un precepto sanciona una conducta por carecer de autorizaciones, permisos o licencias.

Cabe argüir que el régimen de permisos o licencias no tiene analogía con la posesión de medios de vida porque el mero hecho de subsistir los presupone, y será la Administración quien deba destruir esa presunción de tenencia de medios de vida, pero este planteamiento no se corresponde con la finalidad del precepto en cuestión, que tiende a evitar la presencia en territorio español de ciudadanos extranjeros cuya fuente de ingresos no sea lícita, lo que les obliga a justificar, al menos, que tienen un medio de subsistencia, lo que el Tribunal sentenciador declara que no ha conseguido acreditar la recurrente, de manera que no se ha infringido por aquél los principios invocados en los motivos de casación primero y cuarto.

La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

Por eso, el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria, no es, por sí solo, determinante de esta circunstancia 4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión.

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.'.

Teniendo en cuenta dicha Jurisprudencia la alegación relativa a la convivencia con madre y hermana no cumple con los requisitos de arraigo suficientes para enervar la eficacia de una sanción de expulsión. Así restaría por analizar la alegación de ser padre de una hija menor. A diferencia de lo que indica la sentencia de instancia, se debe afirmar que la circunstancia del nacimiento y de la paternidad se encuentra acreditada por la documentación aportada con el recurso de apelación consistente en la inscripción de nacimiento y el libro de familia. Pero hay que tener en cuenta que en dicho momento del dictado de la Resolución administrativa no concurre la existencia de arraigo tal y como aparece definido por la Directiva y la Jurisprudencia previamente citada, puesto que el nacimiento tiene lugar después. Por lo tanto es tras el dictado de la Resolución administrativa cuando concurre la circunstancia de arraigo. En situaciones similares y concretamente en cuanto a la incidencia del matrimonio del recurrente con un nacional español, celebrado con posterioridad a la incoación del procedimiento sancionador, debemos destacar que esta misma Sala y Sección, en sentencia de 24 de julio de 2017, recurso 452/2017, hemos dicho: "Es cierto que el recurrente alega haber contraído matrimonio el 9 de octubre de 2015 con Dª. Emma, con autorización de residencia temporal en España. Ahora bien, obsérvese, que el matrimonio es de fecha posterior a la fecha de incoación del expediente de expulsión y de la resolución expresa que le puso fin.

En tales circunstancias, siguiendo la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2000 (rec. 3.077/1998 ), debemos concluir que la celebración de matrimonio con residente legal con posterioridad a la incoación del expediente de expulsión y su resolución no constituye argumento que sirva para combatir la orden de expulsión en sí misma.

En efecto, aplicado lo anterior al presente caso, procede concluir que cuando se dictó la resolución administrativa impugnada estaba plenamente justificada por haber incurrido el recurrente en la causa de expulsión que en la citada resolución se invoca, ya que entonces no había nacido el menor y existía prueba del cuidado del mismo, y por tanto no existía familia alguna que proteger ex artículo 39.1 de la Constitución .

Ello no obsta, sin embargo, como previene la precitada Sentencia del Tribunal Supremo, de que el hecho del matrimonio posterior pueda y deba desplegar los subsiguientes efectos en orden a la legalización de la situación del recurrente, enervando incluso la eficacia del acuerdo recurrido, una vez que aquél formule las peticiones que tenga por conveniente ante la Administración".

Por lo tanto, procede desestimar el recurso de apelación.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al desestimarse la apelación las costas deben imponerse a la recurrente, si bien con el límite máximo de honorarios del Abogado del Estado de 600 euros.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Luis Antonio representado por el Procurador D. Juan Pedro Marcos Moreno contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 33 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 336/2017.

Expresa condena al recurrente de las costas de la apelación, con el límite máximo de honorarios del Abogado del Estado de 600 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0386-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0386-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª Natalia de la Iglesia Vicente