Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 674/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 919/2017 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0005442
Recurso de Apelación 919/2017
Recurrente: D./Dña. Juan Luis
PROCURADOR D./Dña. ISABEL RUFO CHOCANO
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN EXTREMADURA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 674
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
D. José Luis Quesada Varea
D. Francisco Javier González Gragera
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid el presente recurso de apelación nº 919/17, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña
Isabel Rufo Chocano, en nombre y representación de don Juan Luis , contra la sentencia nº 172/17, dictada
en el procedimiento abreviado nº 101/17, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 32 de Madrid,
de fecha 22 de junio de 2017. Es parte apelada el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia apelada contiene el siguiente fallo: ' Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre y representación de D. Juan Luis contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Extremadura mencionada más arriba, la cual confirmo por considerarla ajustada a Derecho, sin más pronunciamientos ni expresa condena en costas. '

SEGUNDO: Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de don Juan Luis , presentando la Administración apelada escrito de oposición al mismo y, admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia, turnándose a esta Sección.



TERCERO: Formado rollo de apelación y personadas las partes en debida forma ante la Sala, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 19 de julio de 2018, teniendo lugar así.



QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso de apelación se interpone por don Juan Luis , natural de Argentina, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Extremadura de 30 de noviembre de 2016, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de tres años, al amparo del art. 53.1.a) LOEx que tipifica como infracción grave ' Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'.

Con relación a la causa de expulsión prevista en el art. 53.1.a) LOEx, en la resolución administrativa impugnada se justificaba la elección de la sanción de expulsión en la existencia de una detención policial por estafa y por falsificación de tarjeta de residencia portuguesa.

La sentencia apelada confirma la sanción de expulsión 'al tener por acreditado que con anterioridad le había sido impuesta una sanción de multa por los mismos hechos' y descarta la alegación de desproporción de la sanción de expulsión con sustento diversas sentencias de esta Sala en las que se hace mención de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto C 38/14, que analiza la legislación española, que permite sustituir la sanción de expulsión por la de multa en las situaciones de estancia irregular en nuestro país, desde la perspectiva de su compatibilidad con la Directiva 2008/115/CE, llegando a la conclusión de que la citada Directiva no permite la imposición de la sanción de multa, siendo la expulsión la única medida compatible con la Directiva para estos supuestos estancia irregular.



SEGUNDO: Se alega en el recurso de apelación que la sentencia apelada se refiere a circunstancias que no concurren en el interesado; que el Juzgado no ha valorado suficientemente el arraigo familiar por él acreditado con la documentación aportada (tiene dos hijos menores en España debidamente escolarizados, uno de ellos con nacionalidad española); que las meras detenciones policiales no pueden tenerse en cuenta como sustento de la expulsión; y que no se ha notificado la propuesta de resolución.

La Abogacía del Estado comparte cuanto se argumenta en la sentencia apelada cuya confirmación solicita y considera bastante las detenciones policiales mencionadas en la resolución impugnada para fundamentar en este caso la expulsión del recurrente.



TERCERO: El recurso de apelación debe prosperar ya que, tal y como alega el apelante, la sentencia recurrida, por un lado, se refiere a circunstancias personales que no concurren en el recurrente y, por otro, no ha tenido en cuenta ni ha valorado las que efectivamente concurren en él.

En efecto, la sentencia que constituye el objeto de la presente apelación hace referencia a unos antecedentes penales, cuyo archivo habría sido alegado por el interesado (Fundamento Segundo), que no se dan en el presente caso. Asimismo, sostiene el Juzgado que la expulsión se fundamenta en la previa imposición al recurrente de una sanción de multa por los mismos hechos (Fundamento Sexto), circunstancia que tampoco concurre en este caso. Y además, la sentencia apelada no analiza las circunstancias personales que invoca el recurrente que pueden tener transcendencia sobre la decisión de expulsión que se impugna, y muy especialmente, su arraigo familiar.

Sólo por estas razones que, en definitiva, suponen la falta de motivación de la respuesta judicial recibida por el interesado en la primera instancia, la apelación debe prosperar y la sentencia apelada debe ser revocada.

Además, compartimos con el apelante que, en este caso concreto, la expulsión resulta desproporcionada porque no se ha tenido en cuenta suficientemente, ni por la Administración ni por el Juzgado, el arraigo familiar del interesado, así como el superior interés del menor a los que se refiere el art. 5 Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, ya que el apelante ha acreditado que tiene dos hijos menores en España, uno de ellos con nacionalidad española.

Consta, así, en la documentación aportada por el interesado que éste, junto con su esposa nacida en Colombia, es padre de un menor nacido en España el NUM000 de 2016, cuya inscripción de nacimiento refleja en anotación al margen su nacionalidad española de origen. También ha aportado un documento de escolarización en España de una menor nacida en los Estados Unidos de América el 13 de septiembre de 2008, con los mismos apellidos que el anterior y que, por ello, debemos presumir hija también de recurrente.

La vida familiar y el interés superior de estos menores (art. 5 de la Directiva antes mencionada) se encontrarían pues, gravemente afectados si se llevara a cabo la expulsión, circunstancia que colocaría, además, al menor hijo del apelante de nacionalidad española y que, por esta razón, goza con plenitud de su derecho fundamental a estar en España ( art. 19 CE), en la tesitura de tener que salir forzosamente de su país de nacionalidad si quisiera continuar manteniendo la relación paterna.

Y frente a estas cualificadas circunstancias de arraigo familiar no puede oponerse la mera detención del interesado por un presunto delito de estafa y otro de falsedad documental que se refleja en la resolución de expulsión por ser criterio de esta Sección Novena que, como regla general, las simples detenciones o antecedentes policiales, sin constancia del resultado judicial de las diligencias instruidas por la policía, no pueden tenerse en cuenta, sin más, para justificar una decisión de expulsión ni tampoco para obstaculizar el arraigo que se alegue (así, en sentencias 1028/2012, de 26 de diciembre, rec. 206/2012, 658/2013, de 4 de julio, rec. 115/2013, 769/2013, de 24 de julio, rec. 23/2013, 779/2013, de 25 de julio, rec. 295/2013, 1221/2014, de 6 de noviembre, rec. 769/2013, 40/2015, de 22 de enero, rec. 505/2014, y muchísimas otras).

Este criterio está fundado en la jurisprudencia contenida, por ejemplo, en la STS de 29 de septiembre de 2006 (rec. 5450/2003), luego reproducida en las SSTS de 25 de enero de 2007 (rec. 9210/2003), 31 de enero de 2007 (rec. 9444/2003), 9 de febrero de 2007 (rec. 5408/2003), 28 de febrero de 2007 (rec. 10412/2003), y otras. Aquella sentencia, tras referir los antecedentes policiales considerados en la resolución administrativa de expulsión, indica: Ahora bien, no existe en el expediente administrativo ningún otro dato sobre la suerte que corrieron esas actuaciones policiales y judiciales, porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguarlo.

No sabemos, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión , al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado.

Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.

Este criterio es coherente con la más elemental proyección extraprocesal del principio de presunción de inocencia en cuanto constituye el derecho del ciudadano imputado por un delito a recibir el trato y consideración de inocente hasta que recaiga sentencia condenatoria firme. Destaca la STC 109/1986, de 24 de septiembre, que tal principio 'opera en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos y determina por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza en las relaciones jurídicas de todo tipo'.

Razones por las cuales entendemos que, en este caso, resulta improcedente la decisión de expulsión y ello hace innecesario que examinemos las restantes alegaciones del recurso de apelación.

Por ello, el recurso de apelación debe ser estimado y, con revocación de la sentencia apelada, debe estimarse el recurso formulado ante el Juzgado, anulándose la resolución de expulsión que constituía su objeto

CUARTO: De conformidad con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, en la redacción aquí aplicable, no procede realizar pronunciamiento alguno en materia de las costas causadas ni en la primera ni en esta segunda instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 919/17, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Rufo Chocano, en nombre y representación de don Juan Luis , contra la sentencia nº 172/17, dictada en el procedimiento abreviado nº 101/17, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 32 de Madrid, de fecha 22 de junio de 2017, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Juzgado por don Juan Luis y anular la resolución de expulsión que constituía su objeto.

Sin costas en ninguna de las dos instancias.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para remitir al Juzgado en unión del recurso y el otro para incorporarlo al rollo de apelación.

Una vez hecho lo anterior, devuélvase al órgano a quo el recurso contencioso administrativo con el expediente que, en su día, fue elevado a la Sala y archívese el rollo de apelación.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583-0000-85-0919-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-85-0919-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Ramón Verón Olarte DÑA. Ángeles Huet de Sande D. José Luis Quesada Varea D. Francisco Javier González Gragera D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Ángeles Huet de Sande, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.