Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 674/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 865/2018 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0022204

Procedimiento Ordinario 865/2018

Ponente:D. Angel Novoa Fernández

Recurrente:Dña. Bárbara

Representante:Procurador D. Ignacio Gómez Gallegos

Parte demandada:Ministerio de Educación Cultura y Deporte

Representante:Abogado del Estado

SENTENCIA NÚM. 674

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

D. Angel Novoa Fernández

Dña. Pilar Maldonado Muñoz

----------------------------------

En Madrid a 20 de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 865/2018 promovido por DON IGNACIO GOMEZ GALLEGOS, Procurador de los Tribunales de Madrid en nombre y representación de DONA Bárbara, contra la Resolución de 12 de marzo de 2019 de la Dirección General de la Función Pública , por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo del tribunal Calificador de 16 de mayo de 2018 por el que se hace pública la relación de aspirantes que han superado la fase de oposición y clasificación global de los mismos, en el proceso selectivo para el ingreso, por acceso libre, como personal laboral fijo con las categorías de Titulado Superior de Gestión y Servicios Comunes, Titulado Superior de Actividades Técnicas Y Profesionales en Ministerio de Educación, Cultura y Deporte y sus Organismos Autónomos, sujeto al III Convenio Único para el personal laboral de Ia Administración General del Estado convocado mediante Resolución de 27 de abril de 2017 ( BOE de 8 de mayo); habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por el orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la estimación de la demanda y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO. - Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de noviembre de dos mil diecinueve.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Angel Novoa Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso, al haberse ampliado a la misma, la la Resolución de 12 de marzo de 2019 de la Dirección General de la Función Pública , por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo del tribunal Calificador de 16 de mayo de 2018 por el que se hace pública la relación de aspirantes que han superado la fase de oposición y clasificación global de los mismos, en el proceso selectivo para el ingreso, por acceso libre, como personal laboral fijo con las categorías de Titulado Superior de Gestión y Servicios Comunes, Titulado Superior de Actividades Técnicas Y Profesionales en Ministerio de Educación, Cultura y Deporte y sus Organismos Autónomos, sujeto al III Convenio Único para el personal laboral de Ia Administración General del Estado convocado mediante Resolución de 27 de abril de 2017 ( BOE de 8 de mayo).

La recurrente solicita que se dicte sentencia en la que, con anulación de las resoluciones impugnadas, se declare el derecho a realizar el tercer ejercicio de la fase de oposición correspondiente al proceso selectivo indicado.

El Abogado del Estado, por el contrario, solicita la confirmación de las resoluciones recurridas, tras analizar y motivar la adecuación a Derecho de las mismas.

SEGUNDO. -Los hechos que sustentan el debate son los que a continuación se detallan de modo sistémico y acorde a las exposiciones de las partes:

Actora:

Presenta solicitud de participación en el citado proceso optando a una plaza de TITULADO SUPERIOR DE GESTION Y SERVICIOS COMUNES.

Por Acuerdo del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas de fecha 22 de enero de 2018 se publica la relación de aspirantes que han superado el primer ejercicio de Ia fase de oposición, donde aparece coma aspirante que ha superado el primer ejercicio de la fase de oposición con una puntuación de 14,67 (Relación 1 Orden 1).

Por Acuerdo del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas de fecha 3 de abril de 2018 se publica la relación de aspirantes que han superado el segundo ejercicio de Ia fase de oposición donde aparece coma aspirante que ha superado el segundo ejercicio de la fase de oposición con una puntuación de 21,5 (Relación 1 Orden 1 ).

Por Acuerdo del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas de fecha 6 de abril de 2018 se convoca a los aspirantes que han aprobado el segundo ejercicio de Ia fase de oposición para realizar el tercer ejercicio de Ia fase de oposición el día 25 de abril de 2018 a las 16.00 horas.

El día 25 de abril de 2018, fecha en la que estaba señalada Ia realización del tercer ejercicio, mientras estaba trabajando en el Teatro de la Zarzuela, sufre un desmayo con pérdida de conocimiento a las 15.00 horas

3

Como consecuencia de dicho desmayo, el gerente del Teatro de Ia Zarzuela Don Rubén firma el documento pertinente para que sea valorada por Ia Mutua de Accidentes de Trabajo FREMAP al haber ocurrido el desmayo durante su jornada de trabajo y en el centro de trabajo y considerarse, por tanto, accidente de trabajo.

(Obra copia del documento en el expediente administrativo al folio 300)

Tras análisis y exploración en la Mutua Fremap se emite informe médico por la Doctora Enma donde consta coma diagnostico estado de ansiedad no especificado, se pauta medicación y se deriva a Ia paciente a valoración por perdida de conocimiento.

Como consecuencia del desmayo y pérdida de conocimiento, es remitida con fecha 26 de abril de 2018 por Ia Médico de Familia del Centro de Salud de Lavapiés (Servicio Madrileño de Salud) a consulta de Ia especialidad de Cardiología.

El mismo día 25 de abril de 2018 al regreso a su casa, envió correo electrónico al Tribunal de Oposición comunicándoles lo que le había ocurrido, adjuntando informes médicos y solicitando que se le permitiese realizar el tercer ejercicio de la fase de oposición.

Solicitada la realización en otra fecha del tercer ejercicio por el accidente ocurrido, con fecha 8 de mayo de 2018 el Tribunal de Selección deniega Ia petición d la hoya actora de hacer el tercer ejercicio de Ia fase de oposición otro día.

Frente ello recurre.

Abogacía del Estado.

No se discrepa de los hechos, sí de sus consecuencias.

La base 6.2 de Ia Convocatoria determina: ' Los aspirantes serán convocados a cada ejercicio de la fase de oposición en llamamiento único, siendo excluidos de la oposición quienes no comparezcan'.

Al no contemplarse opción de realización del ejercicio en otro día par alguna causa justificada par el opositor, correspondería al Tribunal Calificador dar respuesta a los posibles eventos o circunstancias de impedimento de realización de algún ejercicio.

Mientas en este caso, entiende la actora que el Tribunal Calificador ha actuado de forma muy rígida y estricta a la hora de no concederle hacer el tercer ejercicio y a Ia hora de interpretar lo que se puede entender como causa de fuerza mayor, la resolución impugnada y la Abogacía del Estado , entienden que en la justificación de la interesada no se da el caso de fuerza mayor (especialmente descrita y contemplada en las instrucciones de la Dirección General de Función Pública a los tribunales de procesos selectivos, se concreta en que Con carácter general, la existencia de fuerza mayor exige la concurrencia de dos factores: a) Que la situación creada impida el acceso a las aulas a la realización física del ejercicio. b) Que se trate de situaciones de las que se presuma que afectan a todos o a gran parte de los candidatos y al llamamiento y lugar correspondiente. En los demos casos no se puede hablar de fuerza mayor) o el supuesto excepcional de embarazo contenido de modo especifico en el Anexo I de las bases de la convocatoria (supuestos que no se dan en el caso que nos ocupa).

La pretensión actora se apoya en la jurisprudencia que establecen las STS del TSJ de Madrid de 23 de diciembre de 2009 , en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 25 de octubre de 2005. Así como en las sentencias del TSJ de Cataluña de 9 de septiembre de 2011 , y la sentencia del TSJ de Aragón de 1 de febrero de 1997 .

TERCERO.- No existe duda de que las bases de la convocatoria son la 'ley del concurso' y que, por tanto, vinculan a la Administración, al tribunal de selección y a quienes participan en un proceso de acceso a la función pública o de promoción (vid. por todas SSTS de 19 de septiembre de 1994 , 20 de marzo de 1995 , 16 de junio de 1997 , 24 de marzo de 1998 y 10 de abril de 2014, R° 998/2013; SAN de 29 de abril de 2013, R° 26/2013; STSJ de Madrid, de 9 de octubre de 2015, R° 345/2014).Y si bien corresponde al Tribunal de selección interpretar las bases haciendo uso de su discrecionalidad, ésta debe ser controlada por los tribunales, como cualquier otro acto discrecional, a partir de sus elementos reglados y por los principios generales del derecho.

Y si el tenor literal de la convocatoria no deja duda alguna, tampoco lo hace la base 6.2, que no fue impugnada por la aspirante, en cuanto a las consecuencias derivadas del incumplimiento de la convocatoria efectuada pr el tribunal: la exclusión de los que no comparezcan en el lugar, fecha y hora señalada en la convocatoria sin posibilidad de alegar causa alguna.

En el presente caso la aspirante que incumplió la convocatoria ha alegado una causa de fuerza mayor que le ha impedido personarse, por lo que puede discutirse si el Tribunal de selección, incluso aplicando las bases que no permitían que se invocase causa alguna, debía haberles admitido ( Sentencia de TSJ de Navarra 971/2005, de 25 de octubre).

' Y si bien forma parte de la discrecionalidad técnica del Tribunal de selección interpretar las normas que rigen el procedimiento de selección, corresponde a los tribunales controlar sus 'aledaños constituidos por el respeto de las reglas básicas del concurso (...) Estos aspectos del acto están sujetos al control de los tribunales, los cuales deben verificar si concurre alguna de esas circunstancias y en su caso, si la misma ha afectado al núcleo de la discrecionalidad técnica' [ Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2004 (RJ004563)] .

Lo ocurrido en este caso en que el Tribunal seleccionador ha realizado una interpretación en la que a mayor abundamiento apunta que un inconveniente o suceso de carácter personal como el aducido no es causa suficiente para la repetición de un ejercicio por no comparecencia.

Los hechos a valor son los siguientes.

a. Apunta la resolución impugnada que no consta en el expediente administrativo informe médico que acredite los hechos que alega la interesada en su escrito de recurso. Manifiesta que comunica a Ia Mutua FREMAP, el mareo que estaba sufriendo, para que le prestaran asistencia en ese momento, pero no aporta documentación del informe del médico que le debiera haber atendido.

Sin perjuicio de lo expuesto, no constituye momento procesal oportuno Ia vía del recurso de alzada para alegar la circunstancia personal sufrida por la recurrente el día del llamamiento al tercer ejercicio del proceso selectivo. La interesada podría haber hecho Ia comunicación al Tribunal Calificador para que este, teniendo en cuenta la cause excepcional justificada del mareo sufrido, se hubiera planteado la decisión de aplazar el ejercicio.

b. El Acuerdo impugnado originariamente lleva fecha, se dicta, el 8 de mayo de 2018, y un correo electrónico remitido al Tribunal el 25 de abril a las 23:22 horas donde se participa un accidente en el lugar de trabajo y que después se dirige a la Mutua al no recuperarse, adjuntando el parte de asistencia y el informe médico emitido, solicitando además la opción de realizar el examen al que no había llegado, en cualquier momento y forma.

Con fecha 29 de abril de 2018 se vuelve a remitir correo electrónico al Tribunal de Oposición aportando el documento emitido por su médico del Servicio Madrileño de Salud y comunicando que tiene cita en cardiología el día 17 de mayo de 2018. (Cuadro sincopal).

Consecuencia:

El primer parte médico habla de un estado de ansiedad no especificado, con nerviosismo, llanto incontrolable y se le receta Valium. Patología común.

Parece pues que el tribunal antes de resolver sí tenía datos médicos, pero que los datos de que los mismos se derivan, no son un supuesto de fuerza mayor, ni por ende ni motivo para no comparecer al ejercicio. Otra interpretación en efecto seria, con meridiana claridad, contraria a las oportunidades del resto de los partícipes.

CUARTO. - En materia de costas, se imponen al recurrente al ser rechazadas sus pretensiones, en base a lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA, estableciendo un límite como permite el apartado 4 del precepto citado, que se fija en 400 euros.

Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el presente recurso contencioso-administrativo promovido por la representación de DONA Bárbara, contra la Resolución de 12 de marzo de 2019 de la Dirección General de la Función, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo del tribunal Calificador de 16 de mayo de 2018 por el que se hace pública la relación de aspirantes que han superado la fase de oposición y clasificación global de los mismos, en el proceso selectivo para el ingreso, por acceso libre, como personal laboral fijo con las categorías de Titulado Superior de Gestión y Servicios Comunes, Titulado Superior de Actividades Técnicas Y Profesionales en Ministerio de Educación, Cultura y Deporte y sus Organismos Autónomos, sujeto al III Convenio Único para el personal laboral de Ia Administración General del Estado convocado mediante Resolución de 27 de abril de 2017 ( BOE de 8 de mayo); y debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones son conformes con el ordenamiento jurídico. Se imponen al recurrente las costas con el límite de 400 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación dentro de los treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0865-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0865-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.