Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 675/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 179/2015 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso núm. 179/2015
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO.
Ilmo. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN.
DON EUGENIO FRÍAS MARTÍNEZ.
En la ciudad de Sevilla, a cinco de julio de dos mil dieciséis. La Sección Primera de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto
el recurso núm. 179/2015, interpuesto por LA COMUNIDAD DE REGANTES DE DIRECCION000 ,
representada por la Procuradora SRA. SAIZ DE LA MAZA, y defendido por Letrado, contra resolución de la
CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y DESARROLLO RURAL, representada y defendida por Letrado
de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO .- El recurso se interpuso el día 4 de marzo de 2015, contra la Resolución que se citará en el Fundamento Jurídico Primero.



SEGUNDO .- En la demanda, la parte actora solicitó de la Sala se dicte Sentencia anulando la resolución impugnada, con los demás pronunciamientos de constancia.



TERCERO .- Dado traslado del escrito de demanda, la Administración demandada contestó en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara Sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.



CUARTO .- Solicitado trámite de conclusiones, las partes presentaron sus oportunos escritos y fue declarada conclusa la discusión escrita.



QUINTO .- Se ordenó traer los Autos a la vista con citación de las partes para Sentencia y se señaló para votación y fallo el día 4 de julio del presente año, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN.

Fundamentos

PRIMERO.- Se debate en este proceso, la conformidad a Derecho La Resolución de 24 de febrero de 2015 de la Dirección General de Estructuras Agrarias, dictada por delegación de la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural dimanante del Expediente NUM000 , de concesión de subvención para la realización de las obras del 'Proyecto de Mejora y Modernización de la Zona Regable del Viar Red de riego, filtrado y telecontrol' por la que se dispone el reintegro de 332.372, 22 € más intereses legales por conceptos que se consideran inelegibles.



SEGUNDO .- la Comunidad de Regantes presentó solicitud de ayuda a regadíos al amparo del Decreto 236/2001 y Orden de 18 de enero de 2002, generando el expediente NUM000 por las siguientes actuaciones: - 'Obras de Modernización y Consolidación de regadíos ' Red de riegos y filtrado' art 4 ap.2 del Decreto.

- 'Redacción del proyecto y dirección de obras' art.5 ap.1 c) de la Orden.

- Presentada la documentación oportuna y tras los trámites legales, se dictó Resolución de 15 de diciembre de 2006, acordando una subvención de 32.400.520 € para la primera medida y 914.984 € para la segunda.

-Adjudicado el contrato a la UTE SACYR S.A.U DOMINIOS INSTALACIONES Y MONTAJES S.A., por importe de 52.443.423,61 € IVA incluido, esto es con una baja de 0,96167758 sobre el Presupuesto de Ejecución Material (PEM), la Presidencia del IARA dictó nueva Resolución de 3 de mayo de 2007 minorando la subvención al ajustarse a la baja, en concreto 31.158.862 y 847.452 euros para las dos medidas.

- Hubo de modificarse el Proyecto de Obras para alcanzar optimización técnica y económica de la red de riego, dictándose nueva Resolución de 24 de octubre de 2009 que minora la subvención a 28.879.276 y 864.679 euros respectivamente - Con motivo de una modificación normativa en la financiación de inversiones y gastos en el marco de los Programas de Desarrollo Rural cofinanciados con Fondos europeos (FEADER), se dicta el Real Decreto 1252/2009 de 4 de diciembre que en su art. 3 establece que el IVA no será subvencionable, lo que provoca una nueva Resolución de 27 de mayo de 2010, que sin embargo no altera la cuantía reconocida de 29.746.955 euros en total, al incrementar el porcentaje subvencionable en un 69%.

-La Comunidad a instancias de la Dirección Facultativa, se ve obligada a solicitar un nuevo modificado del Proyecto inicial, que es informado favorablemente por la Oficina de Supervisión de Proyectos el 29 de diciembre de 2011 por las nuevas necesidades surgidas durante la ejecución de las obras y están justificadas desde un punto de vista técnico y económico, ascendiendo el PEM a 41.015.666,91, lo que no supone incremento alguno con respecto al Proyecto Modificado nº1 -Se dicta finalmente la Resolución de 5 de marzo de 2012, que excluye 355.256,89 en concepto de obras no elegibles por no ser imprevisibles, reduce el porcentaje al 60% y vuelve a aplicar la baja porcentual ya aplicada al Presupuesto del 2º modificado, reduciendo la Subvención a 29.002.101,68 euros.

- Dicha Resolución fue impugnada mediante recurso de reposición , siendo dictada la de 4 de junio de 2012 que parcial e implícitamente estima en parte las alegaciones de la Comunidad, volviendo al criterio anterior de excluir del PEM los gastos generales y el beneficio industrial y restablece el porcentaje del 69% de la Resolución de 27 de mayo de 2010, pero manteniendo la exclusión de los 355.256,89 euros por partidas no elegibles, y para Ocupaciones, cesiones temporales y servidumbres un Presupuesto Subvencionable de 553.953,70 euros subvención reconocida al 60% 332.372,22 €.

El 11 de noviembre de 2013 se dictó resolución que aprobó la la liquidación correspondiente a la obra con la aplicación de un porcentaje de baja de 0.95113324, que dio como resultado una diferencia de menos de 1.653.592,47 euros, y a una liquidación 0 . Dicha resolución fue precedida por la solicitud de pago nº 16 que fue informada favorablemente por el ingeniero del departamento con el conforme del jefe de Servicio correspondientes a los pagos por inversiones en de servidumbres y cesiones temporales de un Presupuesto Subvencionable de 553.953,70 euros. Subvención reconocida al 60% 332.372,22 €.

Sin embargo, el 15 de diciembre de 2014 la propia Dirección General de Estructuras Agrarias acuerda iniciar expediente de reconocimiento y recuperación de pago de dicha cantidad por inelegibilidad del concepto subvencionado en contra de su criterio anterior al aceptar el impuesto por la llamada Autoridad de Gestión de Fondos Europeos.



TERCERO .- No estando de acuerdo la actora con dicha recuperación y reintegro dedujo el presente recurso alegando esencialmente: - Motivación arbitraria.

- Inexistencia de incumplimiento de la Comunidad de Regantes de la obtención y aplicación de la parte de subvención aplicada a servidumbre y cesiones temporales ineludibles para la ejecución de las obras.

-Infracción de las normas de procedimiento para dejar sin efecto la subvención concedida.

-Vulneración de los principios jurídicos de buena fe y confianza legítima.

- Subsidiariamente la cantidad inicialmente reclamada era de 249.279,12 euros que se ha incrementado injustificadamente.



CUARTO .- No cabe duda que la motivación es la base para controlar los elementos reglados del acto, obviamente sometidos al ejercicio de las facultades revisoras de la instancia Jurisdiccional. Cumple diferentes funciones. Desde el punto de viste interno, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración, y desde un punto de vista externo, permite que el administrado conozca las razones, criterios y datos de que se ha valido la Administración, para poder efectuar la defensa de sus derechos. La motivación debe darse con la amplitud necesaria para tal fin, esto es, no se exige que dicha motivación sea extensa, siendo bastante un motivación sucinta. Igualmente, es posible que la motivación no se recoja de forma expresa en la resolución, siendo posible la motivación por remisión a documentos obrantes en el expediente de los que el interesado haya tenido conocimiento.

En el caso de autos existe una motivación suficiente de las razones por las que se ha procedido al reintegro parcial de la ayuda conforme a los criterios reguladores de elegibilidad impuestos en el marco nacional y comunitario por la Autoridad de gestión del programa, órgano competente según el Decreto 38/2007 de 13 de febrero, que tras la consulta al Ministerio de Agricultura considera se trataba de un gasto adicional ligado a la ejecución de obra que no se incorpora a la inversión y por tanto no incardinables en los gastos del artículo 5 de la Orden de 118 de enero de 2002. Cierto, que el informe favorable crea una expectativa o confianza en el solicitante sobre la concesión total de la ayuda, pero también lo es, que ningún precepto de la Orden le otorga a dicho informe el carácter vinculante respecto a ella.

La aquí impugnada, tiene una motivación sustentada en unos informes, que gozan de presunción de certeza y han de ser desvirtuados por la parte que los cuestiona, acreditando en su caso la elegibilidad de las partidas excluidas.



QUINTO .- Por lo demás, las posibles irregularidades formales denunciadas por la parte actora, no son determinantes de anulabilidad, al no haber causado indefensión material, ya que la parte afectada por la Resolución, tanto en vía administrativa, como en esta instancia judicial ha conocido las razones técnicas y jurídicas que sustentan el reintegro para ejercitar su legítima defensa.

Así, tratándose de una potestad reglada, la Administración ha procedido conforme a la normativa nacional y comunitaria específica reguladora de la ayuda y considerando que no se cumplen los requisitos exigidos para que las actuaciones sean subvencionables aunque no estén expresamente prohibidos en el Real Decreto 852/2009, la ha desestimado conforme al artículo 17.

Es a la parte que alega su derecho a la subvención, el beneficiario, el que debe justificar el cumplimiento de la finalidad de la misma y acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos en ella, no siendo suficiente a estos efectos un previo informe favorable a la solicitud de pago.

Por último no es necesario acudir a un procedimiento de revisión , ya que no se trata de declarar nulo el acto de otorgamiento, sino de la facultad de la administración de comprobar el cumplimiento de la finalidad de la ayuda y de las condiciones y requisitos establecidos en la normativa reguladora tanto autonómica, nacional como comunitaria al tratarse de Fondos FEADER, de ahí que sea la normativa comunitaria la que imponga la inspección y control a posteriori por un organismo distinto del pagador como es la Autoridad de Gestión. Por último la inelegibilidad afecta a todo el capítulo de ocupaciones y servidumbre y por tanto a toda la cantidad percibida por ello correspondientes también a los fondos autonómicos y nacionales, de ahí la cantidad total resultante.



SEXTO .- Los exhaustivos argumentos de la demanda no alcanzan a las partidas excluidas y su elegibilidad ni han ido acompañados de una prueba técnica imparcial que acredite que la potestad ejercida por la Administración, no se a adecuada a derecho, por lo que el recurso debe ser desestimado, y al amparo del artículo 139 de la LJCA, aunque no procede hacer expresa condena en costas, ya que aunque se desestime la pretensión, se suscitan dudas de derecho que impiden su imposición.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recuso interpuesto por COMUNIDAD DE REGANTES DE DIRECCION000 contra La Resolución de 24 de febrero de 2015 de la Dirección General de Estructuras Agrarias, dictada por delegación de la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural dimanante del Expediente NUM000 , de concesión de subvención para la realización de las obras del 'Proyecto de Mejora y Modernización de la Zona Regable del Viar Red de riego, filtrado y telecontrol' por la que se dispone el reintegro de 332.372, 22 € más interese legales por conceptos que se consideran inelegibles., por ser ajustada a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que no cabe recurso de casación contra ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro de los de su clase y, una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.