Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 675/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 488/2015 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000488/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0004249
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 675/2017
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
D EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
En Valencia a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.-
Visto el recurso de apelación nº 488/15 interpuesto por D. Alexander representado por la Procurador Dª
TERESA ZARZOSA SANCHO contra la Sentencia nº 191/15 de fecha 25 de mayo dictada por el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de ALICANTE en procedimiento abreviado nº42/15, siendo parte apelada
la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL
ESTADO
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de ALICANTE dictó Sentencia nº191/15 de fecha 25 de mayo en Procedimiento abreviado nº42/15 con el siguiente pronunciamiento: 1.- DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Alexander frente a la Resolución de la Subdelegación de gobierno de la comunidad valenciana de fecha 8 de septiembre de 2014 por la que se denegó al recurrente la autorización inicial de residencia temporal y trabajo,declarando la conformidad a derecho de la misma. Con expresa imposición de costas a la parte actora.-

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia por D. Alexander se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.- La parte apelada integrada evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO.- Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día veintisiete de junio del año en curso, teniendo lugar la misma el citado día.



QUINTO.- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia nº191/15 de fecha 25 de mayo en Procedimiento abreviado nº42/15 con el siguiente pronunciamiento: 1.- DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Alexander frente a la Resolución de la Subdelegación de gobierno de la comunidad valenciana de fecha 8 de septiembre de 2014 por la que se denegó al recurrente la renovación de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo,declarando la conformidad a derecho de la misma. Con expresa imposición de costas a la parte actora.- La sentencia apelada sustenta su respuesta desestimatoria en que la denegación de la autorización solicitada por el recurrente se sustenta en los antecedentes penales que a éste le constan al haber sido condenado mediante sentencia firme como autor de un delito de conducción sin permiso no habiendo acreditado el recurrente hubiera cumplido la pena que le había sido impuesta y procediendo sin más a desestimar el recurso interpuesto.



TERCERO : Frente a ello la parte apelanteesgrime en esta instancia los siguientes motivos de impugnación: Solicita la revocación de la sentencia apelada por la que se deniega a la autorización solicitada invocando el arraigo familiar con el que cuenta en España donde es padre de dos hijos menores de edad nacidos en España y uno de ellos de nacionalidad española.

Invocando asimismo el silencio positivo respecto de la solicitud del apelante y solicitando por ello, la revocación de la sentencia apelada con la correlativa estimación del recurso interpuesto.

La Administración demandada se opone solicitando la confirmación de la sentencia apelada al constar que el recurso de apelación no contiene crítica alguna a la sentencia apelada motivo más que suficiente para proceder a su desestimación.



CUARTO. - Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Es precisamente esa naturaleza revisora que caracteriza el recurso de apelación, la que impide plantear, en esta instancia, cuestiones nuevas que no fueron suscitadas en la vía judicial previa y sobre las que no pudo pronunciarse en su día la sentencia apelada a cuyo examen, se ciñe en definitiva, el enjuiciamiento por parte de esta Sala en sede de apelación.

Asimismo resulta importante determinar a los efectos de la apelación que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1.998, el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

El presente recurso de apelación no puede prosperar, en primer caso porque dicho recurso se limita a reproducir los argumentos contenidos en el escrito de demanda sin incorporar crítica alguna a la sentencia apelada, desvirtuando de lleno el ámbito de enjuiciamiento en esta instancia, y circunstancia ésta, más que suficiente para proceder a su desestimación.

En todo caso y en cuanto al objeto de la controversia consta que al apelante se le deniega la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo solicitada el 21 de enero de 2014 al haber sido condenado por sentencia de 18/7/2012 por un delito de conducción sin permiso a la pena de multa de 6 euros día durante 18 meses de manera que en la fecha de solicitar dicha renovación no consta que la pena impuesta hubiera sido cumplida sustentándose por ello dicha denegación en el artículo 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000 , en relación con el art. 71.5 del RD 557/2011 precepto en el que se dispone que `p ara la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de oficio de los respectivos informes a) Que el extranjero haya cumplido la condena, haya sido indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena, siendo a su vez, causa de denegación de la renovación conforme al art. 69 del citado texto reglamentario De todo lo dicho resulta que cuando nos encontramos ante un permiso o autorización inicial de residencia y trabajo la tenencia de antecedentespenales determina que se deniegue la misma, mientras que en el caso de encontrarnos, como en el supuesto que nos ocupa, ante una renovación de la autorización de residencia y trabajo dicha normativa permite en el caso de existir antecedentespenales valorar dicha condena en función de las circunstancias del supuesto concreto -haber cumplido la condena, haber sido indultado o en situación de remisión condicional-, como exige el art. 31.4 de la L.O. 4/2000 y el art. 54.9 del R.D. 2393/2004 .

Asimismo el Tribunal Constitucional en reciente sentencia de 7/4/2014 recaída en recurso de amparo nº 1695/2012 dirigido frente a las sentencias de 10/9/2010 del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 10 de valencia y la sentencia de esta misma Sala y sección de 25/1/2012 y sentencia en la que se estima el recurso de amparo promovido, en un supuesto similar al aquí enjuiciado, esto es, denegación de renovación de permiso de trabajo y residencia por constarle al interesado antecedentes penales, al declarar el Tribunal Constitucional que la Administración, una vez tuvo conocimiento de las diferentes circunstancias personales y familiares que concurrían y que como consta en el expediente, fueron declaradas en alzada, momento en el que la pena se hallaba íntegramente cumplida, debió ponderar las mismas, toda vez que el recurrente carecía de otros antecedentes penales y tenía un contrato de trabajo indefinido además de contar con arraigo familiar, su madre tenía la residencia permanente en Valencia, y contaba con dos hijos menores, uno de ellos español y parcialmente bajo su custodia.

Que por todo lo expuesto concluye el TC declarando que la Delegación de gobierno no ponderó constitucionalmente los hechos expuestos y en los mismos términos las sentencias judiciales que se han limitado a confirmar las resoluciones administrativas impugnadas, sentencias que se anulas con retroacción de las actuaciones a fin de que se ponderen las susodichas circunstancias.

En el presente supuesto, se invoca por un lado el silencio positivo para entender concedida la renovación y silencio que en ningún caso puede ser estimado al constar que tras la solicitud se dirigió un requerimiento al solicitante para la subsanación de la tasa que tras dos intentos infructuosos de notificación personal los días 20 y 21/2/14, le fue notificado por edictos, interrumpiendo así el plazo de tres meses para la aplicación del silencio.

En segundo lugar y en cuanto a la necesaria valoración de las circunstancias de índole personal a pesar de contar con antecedentes penales se constata que junto con la condena impuesta al apelante, y no cumplida en la fecha en la que se solicita la renovación, se invoca y acredita por parte de éste un notorio arraigo familiar en nuestro país donde reside desde hace más de 10 años, según refiere siendo padre de dos hijos nacidos y escolarizados en nuestro país siendouno de ellos de nacionalidad española, circunstancias todas ellas no valoradas por la sentencia apelada al limitarse a denegar la renovación solicitada por no acreditar el cumplimiento de la pena que le fue impuesta.

Pues bien sentado lo anterior y a la hora de ponderar las circunstancias personales de índole familiar invocadas por el apelante aportando el DNI de uno de sus hijos nacido en 2003, junto con el libro de familia en el que consta la segunda de sus hijos nacida en 2009 y dos certificados de escolarización de ambos menores, ni consta, ni alega, ni menos aún acredita, la convivencia con tales menores aportando únicamente un certificado de empadronamiento del apelante, no constando ni siquiera acreditado el empadronamiento con los menores, y menos aún la dependencia económica respecto de éste que en ningún caso puede presumirse por esta Sala, correspondiente al apelante la prueba de tales extremos con el fin de constatar un arraigo familiar bastante para prevalecer frente a sus antecedentes penales.

La ausencia de prueba de tales extremos impide estimar el recurso interpuesto siendo insuficiente la mera alegación de ser padre de dos menores con los que ni siquiera consta la convivencia para revocar la denegación de la Administración.

Por todo lo expuesto procede declarar la íntegra desestimación del recurso de apelación.



QUINTO: Con expresa imposición de costas al apelante de conformidad con lo dispuesto por el art.

139 de la LJCA y costas que deberán limitarse, según el prudente arbitrio de este Tribunal a 800 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Alexander representado por la Procurador Dª TERESA ZARZOSA SANCHO contra la Sentencia nº 191/15 de fecha 25 de mayo dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de ALICANTE en procedimiento abreviado nº42/15, siendo parte apelada la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO.

Con costas para el apelante en los términos expresados por el FDª 5º de la presente resolución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-