Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 675/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 247/2016 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SENTENCIA Nº 675
Rollo Apelación núm. 247/2016
PRESIDENTE
Don Manuel Táboas Bentanachs
MAGISTRADOS
Don Francisco López Vázquez
Don Helmuth Moya Meyer
====================
En Barcelona, a doce de julio del año dos mil dieciocho.
VISTO, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña, el presente recurso de apelación interpuesto a nombre del apelante CAPRICORNIO
PROYECTOS E INVERSIONES, S.L. representada por don José Gramunt Suárez y defendida por don
Joan Crua Bonillo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de
Tarragona, en procedimiento núm. 315/2015 interviniendo como apelado la GENERALIDAD DE CATALUÑA,
representada por el letrado de su gabinete jurídico don Adrià Pomares García, siendo ponente de esta
sentencia don Helmuth Moya Meyer.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte recurrente interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo presentado contra la desestimación presunta del recurso de alzada dirigido frente a la resolución de los servicios territoriales de Tarrabona del Departamento de Empresa y Ocupación de la Generalidad de Cataluña, de 29 de septiembre del 2014, de finalización del expediente de solicitud de aprovechamiento de recursos mineros de la sección A, denominada Victoria nº 5.526 del registro minero de Cataluña, en el municipio de Riudecols.



SEGUNDO.- Por su parte la apelada impugnó el recurso de apelación interpuesto por la contraria y pidió la desestimación del mismo.



TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 15 de diciembre del 2016 se recibieron los autos y se ordenó su registro en el libro de apelaciones. Se señaló como día de votación y fallo el 10 de julio del 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia basa la desestimación de la demanda en que la declaración de impacto ambiental al proyecto de aprovechamiento minero del recurso sección A) fue desfavorable por la presencia de una pareja de águilas perdiceras (aquila fasciata) y afectará de manera muy significativa al espacio vital de la pareja que nidifica en la zona, se adoptaran o no medidas compensatorias, amen de otras afecciones al medio ambiente. El proyecto incluía una planta de tratamiento y clasificación de los recursos mineros.

En el recurso de apelación se cuestionan los estudios que han servido de base para determinar el área de campeo de la denominada pareja PR6 d'Alforja y denuncia la falta de información sobre los datos obtenidos por la administración, de lo que se concluye que se desconoce si la cantera afecta al núcleo de la misma de manera que pueda comprometer la supervivencia de la citda pareja. La administración demandada habría desestimado el ofrecimiento de financiar un estudio complementario. Además, considera que la denegación de autorización de explotación de recursos de la sección A desconoce el permiso de investigación 'El Pinar' para recursos mineros de la sección C), con ocasión de cuyo otorgamiento la administración demandada consideró que 'les àrees d'afecció previstes no es troven dins de cap espai protegit ni área d'interès catalogada pel que fa als hábitats i espècies faunístics i vegetals o altres elements protegits'. El proyecto se pretende ejecutar en una zona próxima a otras áreas extractivas, con lo que resulta difícil de entender que no se autorice.

El representante de la Generalidad de Cataluña contesta señalando que los documentos a los que se alude en el recurso de apelación son los planos en los que se grafían las localizaciones de PR6 d'Alforja como resultado del radioseguimiento realizado durante los años 2007-2008, y que forma parte del informe titulado 'Seguiment de l'àguila cuabarrada (aquila fasciata d'Alforja (PR6) 2007-2008, ICRA 2010' realizado por el Institut per la Conservació dels Rapinyaires. Este estudio está incorporado a otro expediente administrativo tramitado con ocasión de la solicitud de autorización de un proyecto de parque eólico. De los datos obtenidos en este estudio se desprende que la pedrera Victoria se ubica dentro del espacio vital de la especie protegida, dentro del núcleo de su área de cacería, por lo que el impacto es muy significativo. Los datos obtenidos en este estudio fueron puestos en conocimiento del demandante como se desprende del documento 8 acompañado con la demanda, relativo a la contestación efectuada por el Servicio de Biodiversidad y Protección de los Animales a su petición de captura de las aves para nuevos seguimientos.



SEGUNDO.- La especie aquila fasciata está incluida en el anexo I de la Directiva 74/409/CEE, de 2 de abril, relativa a la conservación de las aves silvestres; e incluida como vulnerable en el Catálogo Nacional de Especies Amenazadas aprobado por la Orden Ministerial de 10 de marzo del 2000 y también está protegida como especie de la fauna salvaje autóctona por el Decreto legislativo 2/2008, de 15 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de protección de los animales.

Como especie protegida y vulnerable está justificado que el informe de impacto ambiental se pronuncie en sentido desfavorable, aunque el área extractiva proyectada no sea objeto de especial protección ambiental.

Según parece, los datos sobre la presencia de esta especie en la zona se obtienen después de que se hiciera la propuesta para delimitar la XN 2000.

En el informe del Àrea del Medi Natural del Servicio Territorial de Tarragona del Departamento de Agricultura, Ganadería, Pesca, Alimentación y Medio Natural, elaborado por un ingeniero técnico forestal, se dice que se dispone de una información de las zonas frecuentadas por las aves en el ámbito objeto de estudio, lo que permite determinar que 'la zona proposada aplega gairebé la meitat del kernel 20% i una bona part del kernel 30%' y considerando que área crítica se consideran kernels entre el 90-95%, señala que 'kernels menors impliquen un increment progressiu de la importància del sector delimitat. Aixi, tenint en compte que dins l'espai vital d'una parella (kernel 99%) el kernel 90% ja és l'àrea crítica, els kernels 30 i 20% tenen una importància absolutamente crítica, que en el cas dels sectors de caça com és el cas, tenen un valor comparable al del propri sectors de cria. A més, l'habitat afectat és òptim per les àligues ja que hi ha força espai obert i, donat que és el principal sector de caça de la parella, tindria un impacte molt greu sobre aquesta espècie...'.

Estas consideraciones no son compartidas por el informe pericial de parte, que si bien ha sido elaborado por un experto en la materia parte de una información incompleta en cuanto que señala que 'para éste análisis se disponde de una fotocopia donde se muestra el área de campeo de la pareja de águila-azor perdicera PR6 Alforja, con localizaciones y kernels de probabilidad de presencia' con lo que parece desconocer que dicho documento forma parte del estudio de campo realizado por el ICRA y muestra una clara sintonía con la posición procesal del demandante que trata de desacreditar los datos contenidos en el documento atribuyéndoles una autoría desconocida.

A pesar de tales reservas efectuadas frente al documento se dice que el ámbito de la cantera Victoria se encuentra dentro del área de campeo, kernel de probabilidad 90%. Respecto de los kernels inferiores al 50% cuestiona la significación biológica de la afección y matiza que la cantera no solapa en una cuarta parte el kernel 30% ni la mitad del kernel 20%, sino tan solo el 9,3% y 8,3%, respectivamente. La afección de los hábitats más seleccionados por el águila- azor perdicera sería solo del 1,24%, en tanto afirma que parte del área afectado evoluciona hacia matorral cerrado que dificulta la caza y no es idónea para la especie. El risco de cría habitual de la pareja PR 6- Alforja se encuentra a una distancia de 4.500 metros del área más cercada de la cantera proyectada, con lo que no se afecta al sector más sensible que es el de cría. Las medidas compensatorias- clareo del monte, bebederos para presas potenciales, majanos para refugio de conejos e instalación de palomares- considera que son medidas compensatorias adecuadas para paliar la afección del área de caza del águila-azor perdicera.

Sin embargo, el informe del perito de parte fue objeto de análisis por el Servicio de Biodiversidad y Protección de los Aninales (documento 3 de la demanda) en el que se pone de relieve que dicho informe no cuestiona que la cantera se encuentre íntegramente dentro del kernel 90%, y por lo tanto dentro de un área vital para la especie, en tanto afecta uno de los lugares de caza más frecuentados. Asimismo afecta a los kernels 50, 60, 70 y 80%, que según el informe sí tienen significación biológica, que están incluidos dentro del kernel 90% que define el área crítica. Respecto de la afección de los kernels 20% y 30% se explica que están dividido en dos polígonos- uno próximo al área de cría y otro en el área de caza- y que la afección se refería solo a este segundo. Asimismo, se aclara que se recabó el informe completo 'Seguiment de l'àguila cuabarrada (aquila fasciata ) d'Alforja (PR6) 2007-2008 ICRA 2010' donde se contiene toda la información relativa a la observación de las águilas que se echa de menos en el informe del perito de parte. Se insiste en que la cantera afectaría al área crítica para la conservación de la PR6. Las medidas compensatorias solo pueden paliar afecciones a zonas marginales, pero no a aquellas que son vitales para la supervivencia de los animales. Aunque reconoce que la densificación de los matorrales en el monte no es favorable para el hábitat del águila perdicera, al dificultar la caza, la solución no puede pasar por arrasar el monte con una actividad extractiva, como parece sugerirse en el informe pericial.

A la vista de estos informes, no podemos concluir que las consideraciones de los técnicos de la administración hayan sido desvirtuadas. El informe pericial de parte no ha manejado toda la información disponible- el informe completo 'Seguiment de l'àguila cuabarrada (aquila fasciata ) d'Alforja (PR6) 2007-2008 ICRA 2010' - ni ha sido matizado una vez que ésta ha sido puesta a disposición del demandante. No se discute en dicho informe que el kernel 90% esté comprometido ni que éste se corresponda con el área crítica de supervivencia del águila perdicera, por lo que es indudable que la afección que produciría la cantera es muy negativa y no puede ser compensada con las medidas propuestas, que deben paliar solo las afecciones a sectores marginales. Tampoco parece acertado la distinción que hace el informe pericial entre afección a áreas con buenas condiciones para servir de hábitat al águila perdicera con aquellas que sufren un proceso de densificación del matorral, en las que se puede intervenir mediante un desbroce de la vegetación y pueden ser recuperadas. No tiene sentido la conclusión a la que se llega de minusvalorar la afección del hábitat natural del águila perdicera y justificar con ello que el medio natural sea completamente arrasado mediante la actividad extractiva. Esto es revelador de una pérdida de la objetividad del informe, sin lugar a dudas.

No habiéndose analizado por el perito de parte el informe completo 'Seguiment de l'àguila cuabarrada (aquila fasciata ) d'Alforja (PR6) 2007-2008 ICRA 2010' no hay razones para entender que la información en el recogida por la entidad pública que lo elaboró no sea fiable. Y por ello mismo parece justificado que se denegara a la actora la autorización para la captura de los ejemplares con objeto de realizar un nuevo seguimiento por radio, lo que supone una medida que perturba la vida de los animales y debe adoptarse solo cuando sea estrictamente necesario. La falta de avistamiento de los animales durante tres días de visita de campo efectuadas por el perito no parecen suficientes indicios para cuestionar los resultados obtenidos tras dos años de seguimiento de los animales.

En cuanto a las alegaciones del demandante relativas a la existencia de otros ámbitos extractivos en los aledaños no es una justificación para degradar un área vital para la supervivencia de una especie protegida.

El proyecto de explotación se refiere a un ámbito de 57,37 hectáreas, que produce un efecto acumulativo de presión sobre el hábitat del águila perdicera.



TERCERO.- El permiso de investigación 'El Pinar' para recursos de la sección C) no conlleva ningún derecho adquirido a obtener la explotación de los recursos, menos aún para la explotación de recursos distintos, como son los de la sección A) a los que se refiere el proyecto de cantera Victoria. Un permiso de investigación solo autoriza a realizar las operaciones de investigación necesarias para evaluar la presencia de los recursos mineros y la rentabilidad de su explotación, pero no condiciona a la administración para otorgar la autorización para su explotación, lo que dependerá de la consideración de diversos factores, entre otros la afección de los valores medio ambientales.



CUARTO.- Las costas de este recurso las imponemos al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, limitados los honorarios de letrado a 1.000 euros, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, sección tercera, ha dictado el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Tarragona en el procedimiento núm. 315/2015, con imposición de costas al apelante, limitados los honorarios de letrado a 1.000 euros, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido.

A su tiempo devuélvanse los autos al órgano jurisdiccional de procedencia con certificación de esta sentencia de la que se unirá otra al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que la presente sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta sala y sección en un plazo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el artículo 89.2 LJCA.

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Cataluña, el recurso irá dirigido a la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y su preparación también deberá sujetarse a lo dispuesto en el artículo 89.2 LJCA, sin perjuicio de que la justificación a la que se refiere la letra e) del mencionado precepto legal, deba considerarse referida al derecho autonómico.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el acuerdo de 19 de mayo del 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20 de abril del 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (BOE nº 162, de 6 de julio del 2016).

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.