Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 676/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 485/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Apelación nº 485/2019

Ponente: D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ

Apelante: ARPINUM ASSOCIADOS S.L.

Representante: PROCURADORA Dª MARTA ISLA GÓMEZ

Apelado: AYUNTAMIENTO DE ALCALÁ DE HENARES

Representante: LETRADO D. FÉLIX G. VIDAL-HERRERO VIOR

SENTENCIA NÚM. 676/2019

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D.Ángel Novoa Fernández

Dña. Pilar Maldonado Muñoz

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En Madrid a 20 de noviembre de 2019.

Visto por la Sala el Recurso de apelación arriba referido interpuesto por la entidad ARPINUM ASOCIADOS S.L, representada por la Procuradora de los Tribunales Da Marta Isla Gómez nº 88/2019 contra la Sentencia de fecha 25 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 25 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 411/2016 . Comparece como apelado el AYUNTAMIENTO DE ALACALA DE HENARES representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Ángel Novoa Fernández, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 25 de Madrid, con fecha 25 de marzo de 2019, dictada en el Procedimiento Ordinario número 411/2016 se dictó Sentencia en la que se desestimó el recurso que la entidad ARPINUM ASOCIADOS S.L interpuso, contra la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcalá de Henares de 21 de octubre de 2016 por el que se ordena la ejecución forzosa subsidiaria de las obras consistentes en 'desmontaje, transporte y almacenaje de los Mupis (paneles publicitarios) instalados en la ciudad y restitución del suelo a su estado original a costa de la hoy recurrente.

SEGUNDO. - Notificado la Sentencia anterior a las partes, por la entidad ARPINUM ASOCIADOS S.L, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Marta Isla Gómez, se interpuso contra aquella Recurso de apelación en el que, tras exponer las razones en las que lo fundaba, terminaba suplicando una Sentencia que, revocando la apelada, estimase en su integridad la demanda en su día presentada.

TERCERO. - El AYUNTAMIENTO DE ALACALA DE HENARES representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos impugnó el Recurso de apelación anterior por medio de escrito, en el que concluía interesando su desestimación.

CUARTO. - Recibidas las actuaciones en esta Sala y Sección, y al no interesar las partes el recibimiento a prueba de la apelación, ni la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de noviembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO. - Destacar, por su interés para la resolución determinados aspectos de la sentencia de instancia.

Fundamento de derecho

I.- Es objeto del presente recurso determinar si se ajusta a derecho la resolución recurrida, ya referida en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

La sociedad recurrente, para oponerse al acto administrativo recurrido y solicitar su anulación, afirma que es titular de la concesión administrativa otorgada mediante contrato de colocación y conservación de señales informativas y Mupis paneles en la ciudad de Alcalá de Henares; argumenta esencialmente que no tiene obligación de retirar los Mupis, porque no son de su propiedad sino del Ayuntamiento demandado, por lo que los actos administrativos que le imponen dicha obligación y la ejecución subsidiaria de los mismos son nulos de pleno derecho.

La defensa de la administración se opone a la estimación del recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida por encontrarse la misma ajustada a Derecho.

La cuestión a dilucidar consiste en determinar si la resolución que impone a la empresa recurrente la retirada de Mupis o paneles informativos instalados se ajusta a derecho.

II - Previa la licitación correspondiente, se le adjudicó a la hoy recurrente la contratación del suministro y servicios de conservación y colocación de Señales informativas y Mupis (paneles publicitarios).

El contrato se firmó en fecha 16 de abril de 2007 (folios 35 y 36 del expediente) y tenía una duración de cuatro años, siendo aplicable el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

Al vencer el contrato el 16 de abril de 2011, a instancia de la entidad hoy recurrente, se concedió una prórroga hasta el 17 de abril de 2012 ; en fecha 17 de febrero de 2012, se solicitó por la concesionaria la prórroga por un año más, lo que no tuvo respuesta administrativa alguna, debiéndose entender según la recurrente que existía una prórroga tacita, hasta que la administración acordó resolver el contrato y requerir a la empresa adjudicataria a fin de que retirase los Mupis mediante la resolución aquí recurrida de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcalá de Henares de 21 de octubre de 2016.

-El siguiente documento relevante que figura unido al expediente es el requerimiento municipal a la demandante a fin de que retirase los Mupis, lo que se hizo en fecha 8 de abril de 2016 (folio 99 del tomo dos del expediente), el acuerdo tras intentarse notificar personalmente en varias ocasiones, lo que consta en el expediente, fue notificado mediante edicto publicado en el BOE de 20 de junio de 2016 (folio 129).

-La resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcalá de Henares de 21 de octubre de 2016 por el que se ordena la ejecución forzosa subsidiaria de las obras consistentes en 'desmontaje, transporte y almacenaje de los Mupis (paneles publicitarios) instalados en la ciudad y restitución del suelo a su estado original a costa de la hoy recurrente. El acuerdo adopta medidas complementarias para la efectividad del mismo. Figura notificado el 7 de noviembre de 2016.

- La hoy recurrente interpuso recurso contencioso administrativo contra tal acuerdo que es el objeto del presente proceso.

III.- la cuestión nuclear de este proceso es determinar a quien corresponde la propiedad de los Mupis instalados que se han ordenado retirar, lo que ninguna de las partes litigantes asume.

De los antecedentes que figuran unidos al expediente, de los pliegos y la prueba practicada en autos, libremente valorada conforme a las reglas de la sana critica, se ha de atribuir la propiedad de lo instalado a la empresa hoy recurrente porque el suministro y conservación corresponde a la recurrente y tanto los pliegos como el contrato administrativo no se refieren a un precio de los Mupis sino a un canon a abonar por la utilización de una concesión sobre el dominio público municipal.

Por tanto, con independencia de la denominación del contrato, dada su naturaleza y el canon a abonar, debe considerarse como una concesión sobre el dominio público.'

Se hace referencia por demandante y demandado a una serie numerosa de procesos de todo orden que enfrentan a las partes o a funcionarios municipales denunciados por la actora, y, en algunos casos, a las sentencias recaídas en los mismos, sin que se infiera de todo ello, que exista cualquier relación directa de dichos procesos con lo que se ha de determinar ahora'

SEGUNDO. - Posiciones de las partes:

Apelante:

Se alegó en la demanda, como cuestión preliminar la existencia de causa de abstención en los miembros de la Junta de Gobierno Local y la sentencia que recurrimos únicamente hace mención a 'Se hace referencia por demandante y demandado a una serie numerosa de procesos de todo orden que enfrentan a las partes o a funcionarios municipales denunciados por la actora, y, en algunos casos, a las sentencias recaídas en los mismos, sin que se infiera de todo ello, que exista cualquier relación directa de dichos procesos con lo que se ha de determinar ahora' sin proceder al examen de los supuestos originadores de la abstención mencionados en la demanda.

Reiteramos la causa de nulidad mencionada en la demanda relativa a la ausencia del requisito de la audiencia previa al contratista. No hace referencia la sentencia de instancia al requisito alegado en la demanda de la audiencia previa al contratista, y que entendemos determinante de nulidad de la resolución.

Relativo a la propiedad de los elementos suministrados se discrepa de la interpretación de la sentencia al referir el contrato a una concesión administrativa sobre el dominio público al existir un canon lo que obviamente no puede coexistir en un mismo contrato administrativo con dos tipos de bienes suministrados, los mupis, propiedad del concesionario y la señalética que revierte al Ayuntamiento e incorpora a su propiedad.

Apelada:

La apelada aporta sentencia de esta Sección tercera del Tribunal Superior de Justicia de Madrid declarando la firmeza de la sentencia nº 101 de 14 de febrero de 2019 en el recurso de apelación 923/18, desestimatoria del recurso presentado por la apelante ARPINUM en un caso muy similar al que es objeto del presente recurso.

TERCERO. - Veamos las tres cuestiones planteadas.

a. Respecto de la primera alegación, y que se resumiría en una situación de supuesta persecución o enemistad manifiesta respecto de la actora, y que vendría dada en una nulidad de pleno derecho del acuerdo municipal ya que la Junta de Gobierno conoce la existencia de diversos procedimientos en sede judicial y señala los recursos PO 343/2016, el PO 357/2016, que además el Concejal de Urbanismo , participe del acuerdo e integrante de la Junta , se encuentra investigado por prevaricación, como quiera que esta estrategia de defensa ya fue alegada con anterioridad , hemos de traer a colación lo dicho ya en efecto en la sentencia nº 101 de 14 de febrero de 2019 en el recurso de apelación 923/18, en la que a propósito del mismo contrato, y partes, en concreto, se analizaba esta cuestión , en aquel caso referida al acuerdo adoptado en sesión de 29 de julio de 2016, por el que se aprueba la propuesta presentada por el Concejal Delegado de Urbanismo' regularización del parque de vallas , junio 2016' en relación con el contrato suscrito con la hoy recurrente, que tiene por objeto la concesión administrativa del suministro, instalación y mantenimiento en la vía pública de carteleras publicitarias.

En esta sentencia se decía, en lo que aquí interesa, tras analizar la normativa aplicable ( art. 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, por el que se aprueba la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, que regula la abstención establece que 'las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones) concluye lo siguiente ' Cuestión distinta es la referente al Concejal Delegado de Urbanismo, al que le ha sido tomada declaración como investigado en las Diligencias Previas nº 3952/2015 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcalá de Henares y que manifestó al Alcalde que se admitiera su abstención en los procedimientos en los que participara como parte interesada la mercantil Arpinum Asociados SL, lo que le fue aceptado por resolución de la Alcaldía nº 3242 de 24 de noviembre de 2016.

Pues bien, aunque dicha persona participó en la adopción del acuerdo inicial, no absteniéndose, por cuanto que consideraba que no estaba incurso en causa de abstención alguna, sin embargo dicha participación no invalida la resolución administrativa, que se basó en los informes técnicos y jurídicos emitidos y fue votada por unanimidad de los asistentes, por lo que aun cuando no se tuviera en cuenta el voto emitido por el citado Concejal de Urbanismo, la propuesta hubiera sido aprobada, dado que la relevancia de su participación es mínima ya que los miembros del órgano municipal se limitaron a ratificar los informes emitidos. A ello debe añadirse que dicha resolución administrativa fue confirmada en su integridad al desestimar el recurso de reposición y en dicho momento, al Concejal Delegado de Urbanismo se le había aceptado su abstención, por lo que la propuesta desestimatoria del recurso fue llevada a la Junta de Gobierno Municipal por la Primera Teniente de Alcalde y Concejal Delegada de Infraestructuras y Vivienda y aquel órgano municipal , por unanimidad de los asistentes sin que pudiera votar el Concejal abstenido, desestimó el recurso y confirmó la resolución administrativa recurrida. Por lo que no existe duda de la validez de dicha resolución ya que ha sido convalidada sin actuación alguna del Concejal de Urbanismo.

A la vista de lo razonado procede desestimar dicha alegación'

b. No hace referencia la sentencia de instancia al requisito alegado en la demanda de la audiencia previa al contratista, y que entendemos determinante de nulidad de la resolución.

Se nos dice en el escrito de 'demanda' que se incumplió la audiencia previa para resolver el contrato habida cuenta de que se había prorrogado tácitamente y que en ningún momento se le había notificado el expediente del acuerdo para proceder al desmontaje y retirada de los Mupis .

Como pone de relieve la sentencia, y no se discute por las partes, el contrato se firmó en fecha 16 de abril de 2007 (folios 35 y 36 del expediente) y tenía una duración de cuatro años, siendo aplicable el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

En todo caso, la sentencia apelada da suficiente respuesta a esta cuestión.

Sobre la prorroga 'táctica' nos dije acertadamente el juez a Quo , que se ha de llegar a la conclusión de que el contrato no estaba en vigor cuando se dictó el acto administrativo aquí recurrido , y la falta de resolución administrativa que diese fin al contrato no tiene la relevancia que pretende la recurrente porque la concesión se extinguió por si misma y la prorroga no puede entenderse concedida tácitamente una vez solicitada porque ello infringe los pliegos y los principios de contratación administrativa de libre concurrencia y publicidad , sin que puedan adquirirse de esta forma , es decir, de forma ilícita, potestades sobre el dominio público, por mucho que haya una pasividad administrativa ante la solicitud de prórroga , porque si no se concedió expresamente no existió la prórroga .

Simplemente puntualizar que, finalizada como es el caso la concesión (el contrato en el Pliego de condiciones técnicas prevé una duración de dos años, más dos prórrogas de un año cada una, si existe acuerdo entre las partes, concediéndose una primera por un año, sin acuerdo para una segunda) no cabe hablar de una prorroga tacita que vulneraria el principio de forma escrita de los actos administrativos previsto en el art. 36 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

Ni puede sostenerse que en ningún momento se le había notificado el expediente del acuerdo para proceder al desmontaje y retirada de los Mupis , cuando , consta como anticipa la sentencia que la resolución hoy impugnada deriva de una anterior de 8 de abril del mismo año se adopta Ia resolución de requerir a la mercantil ARPINUM para que 'proceda al desmontaje y retirada de todos los mupis instalados en la vía publica de esta en el plazo de 15 días contados a partir del día siguiente de la recepción de la notificación, con apercibimiento de poder ejecutarse a su costa conforme al artículo 98 de la Ley 30/92 y artículos 98 y 99 de la Ley 39/15 y que no encontró precisamente una receptividad a la notificación de la misma por la hoy actora ya que dos operarios del Parque Municipal de Servicios se personaron en el domicilio fiscal de la empresa, , sin que pudieran notificar el acuerdo ante la negativa de la mercantil a firmar, y en fecha 09/05/2016 se mandó un burofax con acuse de recibo que tampoco fue recogido par ARPINUM. Y por último se procedió a realizar la notificación en el B.O.E. de fecha 14 de junio de 2016, Contra dicha resolución no se interpuso recurso alguno.

c. Relativo a la propiedad de los elementos suministrados. Ciñéndonos a lo expuesto en el escrito de demanda, y ante la prohibición de revertir la naturaleza del recurso de apelación introduciendo elementos nuevos sobre los que nada se hubiese dicho antes y privando al juez de resolver sobre ellos,( ahora se nos dice en apelación , que no puede entenderse que los Mupis sean propiedad del concesionario, y la señalética revierta al ayuntamiento y sea de su propiedad) la esencia del recurso es que como quiera que los elementos instalados, repuestos o conservados no son del concesionario, no tiene obligación ninguna de cumplir la ejecución subsidiaria de retirarlos , por importe de 33.945,60 euros y la sanción pareja a la misma por ocupación de la vía pública sin autorización municipal.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado con acierto y claridad el juez de instancia, no antes sin puntualizar que la ejecución forzosa se refiere en exclusiva a las obras consistentes en 'desmontaje, transporte y almacenaje de los Mupis (paneles publicitarios) instalados en la ciudad y restitución del suelo a su estado original a costa de la hoy recurrente (sin perjuicio de las medidas complementarias para la efectividad del mismo).

Y es lo cierto que así expuesto, la sentencia concluye que 'de los antecedentes que figuran unidos al expediente, de los pliegos y la prueba practicada en autos, libremente valorada conforme a las reglas de la sana critica, se ha de atribuir la propiedad de lo instalado a la empresa hoy recurrente porque el suministro y conservación corresponde a la recurrente y tanto los pliegos cono el contrato administrativo'.

Concretando ello con el examen del contrato acompañado como documento numero 5 (antecedentes administrativos Primero, es cierto que lo que se licita mediante concurso abierto (adjudicado al hoy recurrente) es el suministro y Servicio de conservación y colocación de Mupis en la Ciudad de Alcalá con un precio de 5 euros placa/año a abonar al ayuntamiento en concepto de canon.

En los pliegos anexos al contrato en el punto 9 establece la forma, plazos y cantidad de abonar dicho canon.

Ello tiene su correcto reflejo en el tratamiento jurídico aplicado en la sentencia, insertándolo en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas en su art 171. Concepto a los efectos de esta Ley, se entenderá por contrato de suministro el que tenga por objeto la compra, el arrendamiento financiero, el arrendamiento, con o sin opción de compra, o la adquisición de productos o bienes muebles, salvo los relativos a propiedades incorporales y valores negociables, que se regirán por la legislación patrimonial de las Administraciones Publicas aplicable a cada caso.

Artículo 172. 1. En todo caso, se considerarán incluidos en el artículo anterior los contratos siguientes:

a) Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades de la Administración.

No hay precio señalado de los Mupis; en el pliego y en el contrato no se establece precio, ni tampoco precio unitario sino un canon.

El recurso ha de ser por entero desestimado.

. CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa procede la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado tercero del mismo precepto procede limitar su cuantía a 2.000 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad ARPINUM ASOCIADOS S.L, representada por la Procuradora de los Tribunales Da Marta Isla Gómez nº 88/2019 contra la Sentencia de fecha 25 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 25 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 411/2016 a que esta 'litis' se refiere, que se confirma, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante en los términos establecidos en el último fundamento jurídico de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85- 0485-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0485-19en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.