Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 676/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 986/2018 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección NovenaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2017/0025982

Recurso de Apelación 986/2018

Recurrente: D./Dña. Carlos

PROCURADOR D./Dña. FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SETNCIA No 676

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. José Luis Quesada Varea

Magistrados:

Dª. Matilde Aparicio Fernández D. Joaquín Herrero Muñoz-Cobo

Dª Natalia de la Iglesia Vicente

En la Villa de Madrid a quince de noviembre de dos mil diecinueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 986/2018 interpuesto por D. Carlos representado por el Procurador D. Felipe Segundo Juanas Blanco contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 475/2017. Siendo parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 4 de octubre de 2018 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 475/2017 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:

'Desestimandoel recurso interpuesto por ser ajustada a Derecho la actuación administrativa debo confirmar y confirmo la resolución impugnada en el presente procedimiento, desestimando todos los pedimentos de la demanda.

Se imponen a la parte recurrente las costas procesales, hasta un máximo de 300 euros, respecto de la minuta del letrado de la parte recurrente.'

SEGUNDO.-D. Carlos interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se revocase la sentencia dictando otra en su lugar que anulase la expulsión impuesta.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, presentándose por la Abogacía del Estado escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se desestimase dicho recurso de apelación, se confirmase la sentencia dictada en instancia.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección novena, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 14-11-2019, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Madrid dictada en el Procedimiento Abreviado número 475/2017, Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:

'Desestimandoel recurso interpuesto por ser ajustada a Derecho la actuación administrativa debo confirmar y confirmo la resolución impugnada en el presente procedimiento, desestimando todos los pedimentos de la demanda.

Se imponen a la parte recurrente las costas procesales, hasta un máximo de 300 euros, respecto de la minuta del letrado de la parte recurrente.'

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 19 de octubre de 2017 que decreta la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

El suplico de la demanda originaria solicitaba que se declarase nula la Resolución impugnada.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido desestimatorio del recurso contencioso-administrativo. La fundamentación para desestimar es en síntesis, la siguiente. Parte de que resulta incuestionable la comisión por la recurrente de la infracción constando que el extranjero no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España y por tanto procede aplicar el art. 53.1.a) LO 4/2000. Cita Jurisprudencia y afirma que el recurrente acredita que tiene evidente arraigo familiar en España puesto que está casado con una ciudadana española, con la que tiene una hija, menor de edad, nacida en 2010. La ejecución de la resolución causaría a su esposa y a su hija unos perjuicios irreparables, puesto que el actor no podría convivir con ellas ni contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio ni la alimentación de su hija. Contra el recurrente se invocan, en el expediente administrativo dos detenciones por, presuntos delitos de malos tratos en el ámbito familiar, pero no se acredita que los mismos hayan dado lugar, a condenas penales, por lo que no pueden ser valorados en su contra

SEGUNDO.-La parte apelante, D. Carlos, sostiene la revocación de la sentencia alegando en síntesis lo siguiente.

Alega la existencia de arraigo en España porque lleva residiendo en España desde el año 2002 y por tanto más de 15 años, llegó a España a la edad de 15 años incorporándose de forma inmediata al instituto para continuar sus estudios en Madrid aportando certificados acreditativos de ello. Con fecha 30 de abril de 2009 contrajo matrimonio con D.ª Montserrat, española con DNI. Afirma que por dicha relación obtuvo el permiso de residencia de familiar de la Unión con NIE NUM000 y dicho extremo puede ser corroborado con oficio a la Oficina de Extranjería. Fruto de dicho matrimonio nación su hija menor de edad, Petra nacida en Madrid y de nacionalidad española con la cual cumple sus obligaciones paternofiliales, tanto a nivel emocional como educacional, como también con la ayuda económica. Es la figura paterna de la niña quien ha crecido y se ha criado con el recurrente, estando este siempre pendiente de las necesidades de la misma y de la familia, aportando libro de familia. Tiene todo un círculo de familiares en España, su hija, su madre D.ª Rita de nacionalidad española y residente en Madrid, la cual se hizo cargo de él en España siendo el recurrente un niño trasladándose a España para una vida mejor. También vive en España su tía por parte de madre D.ª Sandra de nacionalidad española con DNI y residente en Madrid, y su tía por parte de madre, D.ª Sofía de nacionalidad española y residente en Madrid. El recurrente tiene domicilio conocido sito en la CALLE000 nº NUM001, NUM001 en DIRECCION000, por lo que cuenta con una vivienda donde puede ser localizado a requerimiento de cualquier organismo público, aportando certificado de empadronamiento. Aporta también contrato de trabajo indefinido, teniendo una vida laboral activa.

Cita Jurisprudencia sobre la protección jurídica del menor y de la familia, siendo desproporcionada la sanción impuesta por la Administración y confirmada por la sentencia.

TERCERO.-La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación por los siguientes motivos.

Solicita la confirmación de la sentencia Cita la Directiva de Retorno y la Jurisprudencia que la aplica, TSJ de Madrid, y concluye que en el presente caso debemos confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia referido a que no concurren las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva, y las del artículo 5.

Concluye indicando que debe rechazarse la aportación de nueva documentación en apelación que no resulta justificada por los supuestos en que se admite la prueba en segunda instancia ( art. 85.3 LJCA).

CUARTO.-No se ha negado la concurrencia de la estancia ilegal del art. 53.1.a) LOEX. Por lo tanto hay que examinar el motivo impugnatorio de la demanda, esto es, la valoración del arraigo familiar, teniendo en cuenta que la sentencia obtiene una conclusión de desestimación tras contar los argumentos de cada parte pero sin fundamento alguno sobre por qué escoge el argumento de la Administración si precisamente está afirmando que solo consta una detención y que el recurrente ha alegado arraigo, existiendo una incongruencia interna en la sentencia. Hay que partir de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular. El artículo 6 de la citada Directiva (Directiva retorno), regula la llamada 'decisión de retorno', señalando:

1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.

No obstante lo anterior, también debemos tener en cuenta lo que establece el artículo 5 de la Directiva. En efecto dicho artículo al regular la 'no devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud', dispone que:

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

En consecuencia, conforme al artículo 5 de la Directiva retorno, al adoptar la decisión de retorno deben tenerse también en cuenta esas circunstancias. Ello implica que no sólo los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva permiten no adoptar una decisión de retorno (la expulsión en nuestro ordenamiento), sino que debemos tener 'debidamente en cuenta' el interés superior del niño, la vida familiar (el arraigo familiar en nuestro ordenamiento), y el estado de salud del extranjero, para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, la cual está prevista en nuestra Ley.

Las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, y las del artículo 5, han sido analizadas por la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección Primera de fecha 15 de mayo de 2015, recurso de apelación 41/2014, que señala:

'QUINTO.- De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la exist€€encia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

A).- Por arraigo familiar se entiende

El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuesto en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes:

1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido: Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

Asegura la recurrente que corresponde a la Administración probar la carencia de medios de vida, pero tal afirmación no resulta acorde con la lógica del precepto en cuestión, pues ha de ser aquél a quien se imputa que carece de medios de vida el que debe acreditar los que tenga para su subsistencia, como en cualquier otro supuesto en que un precepto sanciona una conducta por carecer de autorizaciones, permisos o licencias.

Cabe argüir que el régimen de permisos o licencias no tiene analogía con la posesión de medios de vida porque el mero hecho de subsistir los presupone, y será la Administración quien deba destruir esa presunción de tenencia de medios de vida, pero este planteamiento no se corresponde con la finalidad del precepto en cuestión, que tiende a evitar la presencia en territorio español de ciudadanos extranjeros cuya fuente de ingresos no sea lícita, lo que les obliga a justificar, al menos, que tienen un medio de subsistencia, lo que el Tribunal sentenciador declara que no ha conseguido acreditar la recurrente, de manera que no se ha infringido por aquél los principios invocados en los motivos de casación primero y cuarto.

La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

Por eso, el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria, no es, por sí solo, determinante de esta circunstancia

4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión.

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.'.

Teniendo en cuenta dicha Jurisprudencia la sentencia obvia una verdadera valoración de las circunstancias personales y familiares alegadas en la demanda y probadas documentalmente ya en la demanda pese a la alegación sorpresiva de la Abogacía del Estado en su escrito de oposición indicando que no cabe la presentación de pruebas en segunda instancia, cuando dichos documentos se encuentran en el seno del procedimiento. Esto es, la alegación relativa a la existencia de una hija menor y acreditada mediante el libro de familia, empadronamiento, documentos nacionales de identidad de su madre y tías y la prueba de su estancia en España desde su minoría de edad, demostrando que su núcleo familiar se encuentra en España lo cual permite afirmar que concurre la existencia de arraigo tal y como aparece definido por la Directiva y la Jurisprudencia previamente citada, sin que la Administración haya aportado prueba alguna para desvirtuar la presunción de vida familiar, más allá de la mención de una detención en su resolución administrativa que no va a acompañada de justificación probatoria alguna de que haya desembocado en una condena o como mínimo un relato de hechos que permita afirmar que no existe la presunción de cumplimiento de los deberos paterno filiales que vienen obligados por el Código Civil y se presumen cumplidos. Todo ello sin perjuicio de que si efectivamente se ha producido condena pueda procederse a la expulsión conforme al art. 57.2 LOEx.

Por lo tanto, procede estimar el recurso de apelación y estimar el recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al estimarse la apelación no se imponen las costas. Se imponen en instancia en atención al principio del vencimiento y al haberse impuesto en la sentencia apelada con el mismo límite previsto en aquella.

Vistas las disposiciones legales citadas,

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Carlos contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 475/2017, sentencia que REVOCAMOS.

Sin condena en costas.

ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOinterpuesto por D. Carlos contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 19 de octubre de 2017 que decreta la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, Resolución que ANULAMOS.

Se imponen las costas a la Delegación del Gobierno por importe de 300 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583-0000-85-0986-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-85-0986-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

.D. JOSE LUIS QUESADA VAREA Dª MATILDE APARICIO FERNÁNDEZ

D. JOAQUIN HERRERO MUÑOZ-COBO DÑA. NATALIA DE LA IGLESIA VICENTE