Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 68/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 42/2015 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000042/2015
NIG: 3501633320150000066
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000068/2018
Demandante: XINXOL S.A.; Procurador: FRANCISCO BETHENCOURT MANRIQUE DE LARA
Demandado: CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES
Codemandado: TEIDE 10 S.L.; Procurador: PALMIRA MARIA CARMEN ABENGOCHEA VISTUER
SENTENCIA
Ilmos/as Sres/as:
Presidente:
D. César José García Otero.
Magistrados/as:
Dña Emma Galcerán Solsona.
D. Javier Varona Gómez Acedo.
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En Las Palmas de Gran Canaria a 19 de marzo de 2.018
Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Canarias (Sala de Las Palmas), el recurso contencioso- administrativo seguido por el procedimiento
en única instancia (procedimiento ordinario) con el nº 42/15; en el que fueron partes: como demandante, la
entidad mercantil XINXOL S.L., representada por el Procurador D. Francisco Bethencourt Manrique de Lara
y defendida por el Letrado D. Felipe Fernández Camero; como Administración demandada, la Administración
Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado/a del Servicio Jurídico
del Gobierno de Canarias; y, como parte codemandada, la entidad mercantil Teide 10 S.L, representada por la

Procurador Dña Palmira Abengoechea Bistuer y defendida por el Letrado D. José Maria Baño León; versando
sobre impugnación de Plan General, siendo la cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO. Por Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, en sesión de 29 de julio de 2.014, se dispuso lo siguiente: '
PRIMERO. De conformidad con lo establecido en el artículo 27 del Reglamento de Procedimientos de los Instrumentos de Ordenación del Sistema de Planeamiento de Canarias , aprobar la Memoria Ambiental Modificada del Plan General de Ordenación Supletorio de Yaiza (EXP 2010/1542) en los términos en que ha sido propuesto.



SEGUNDO. Resolver las alegaciones en el sentido propuesto por el redactor del Plan y asumido por la Dirección General de Ordenación del Territorio, salvo lo acordado en el dispositivo siguiente.



TERCERO. Informar favorablemente los Convenios Urbanísticos con las modificaciones informadas por el Ayuntamiento de Yaiza, la Dirección General del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias y los propios Servicios de la Dirección General de Ordenación del Territorio.



CUARTO. Aprobar definitivamente el Plan General de Ordenación Supletorio de Yaiza (Exp 2020/1542), redactado de acuerdo con lo previsto en el apartado 6 de la disposición transitoria tercera de la Ley de Directrices .



QUINTO. Notificar el presente acuerdo al Ayuntamiento de Yaiza, encomendándole la notificación a los alegantes de la contestación a las alegaciones presentadas durante los dos períodos de información pública realizados, acompañando el acuerdo de aprobación definitiva'.



SEGUNDO. Contra dicho Acuerdo se interpuso recurso contencioso-administrativo por el Procurador D. Francisco Bethencourt Manrique de Lara, en nombre y representación de la entidad mercantil XINXOL.

S.L., que fue admitido a trámite.



TERCERO. En su momento se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía la estimación del recurso a los siguientes efectos: 'a) Declarar la nulidad o anulabilidad del PGOS deYaiza impugnado en estos autos, anulándolo efectivamente y dejándolo sin efecto.

b) Declarar que los terrenos comprendidos en el ámbito de actuación del Plan Parcial de Ordenación San Marcial del Rubicón, núcleo de Playa Blanca (municipio de Yaiza) tienen la clasificación urbanística de suelo urbano consolidado, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dicha clasificación derivada del cumplimiento por mi mandante de sus deberes como promotora y urbanizadora de dicho Plan Parcial.

c) Condenar a la Administración demandada a pagar las costas del presente recurso contencioso- administrativo si se opusiere al presente recurso contencioso-administrativo'

CUARTO. Dado traslado para contestación, la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, se opuso al recurso y pidió su desestimación, mientras que la representación procesal de la entidad Teide 10 S.L. ( parte codemandada) pidió la inadmisión por no haber quedado acreditada la legitimación procesal de la entidad demandante, y, subsidiariamente, su desestimación.



QUINTO. En cumplimiento del artículo 54 de la LJCA también se dio traslado de la demanda al Ayuntamiento de Yaiza, que dejó precluir el plazo de personación.



SEXTO. Por Auto de 1 de marzo de 2.016, se recibió el pleito a prueba, sin perjuicio de lo cual la parte demandante, en base al artículo 56.4 de la LJCA , solicitó la incorporación de nueva documental que fue admitida.

SÉPTIMO. A la finalización del período probatorio se dio traslado para conclusiones, que evacuaron todas las partes con ratificación de sus respectivas pretensiones, presentando nuevo escrito la parte demandante en el que ponía de relieve la aportación en la fase inicial del proceso de la documentación acreditativa de la voluntad para el ejercicio de la acción de la entidad demandante.

OCTAVO. Conclusas las actuaciones, se señaló fecha para deliberación, votación fallo, si bien se demoró dicho momento dado el volumen de asuntos en la misma fase.

Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Como cuestión previa, y en lo que respecta a la legitimación procesal de la parte demandante, puesta en entredicho por la parte codemandada con solicitud de inadmisión del recurso, debe ser rechazada pues aparece unido al proceso, en su fase inicial, certificación de las administradoras solidarias de la entidad Xinxol S.A, de haber adoptado el acuerdo de ejercicio de la acción judicial en nombre de la sociedad, con posterior ratificación del socio único de la precitada mercantil, lo que deja zanjada la cuestión y permite entender cumplido el requisito del artículo 45.2 d) de la ley jurisdiccional , referido a la aportación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones a las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación.

Se trata, además, de una documentación aportada a requerimiento del Tribunal que ya fue tenida por suficiente en ese momento inicial, y que lo era dado el contenido del documento, lo que nos permite calificar como infundada la causa incluida en la contestación por la entidad codemandada que no explica los motivos por los que considera insuficiente el certificado, limitándose a invocar la causa de inadmisión, que deber ser rechazada, sin perjuicio de que, aún en el supuesto de que la Sala hubiese considerado insuficiente la documentación, la consecuencia, conforme a la mas reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, no seria la inadmisión sino el requerimiento de subsanación previo a la decisión.



SEGUNDO. Ya en cuanto a la impugnación de la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Supletorio de Yaiza va unida, en primer lugar, a irregularidades invalidantes en el curso del procedimiento de elaboración, articulado el motivo en términos de gran generalidad, con la sola referencia al artículo 36 del Reglamento de Procedimiento de los Instrumentos de Ordenación del Sistema de Planeamiento de Canarias , aprobado por Decreto 55/2006, de 9 de mayo, en una doble perspectiva: por omisión de informes preceptivos previos al documento presentado para la aprobación definitiva (tras una segunda tanda de alegaciones como consecuencia de un nuevo trámite de información pública), y por no incidir los informes y propuestas sobre el documento remitido por el redactor el Plan a la Consejería para la aprobación definitiva que-según dice la parte-- tuvo lugar un día antes a dicha aprobación, a lo que añade que existió una tardía recepción de los informes del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias sobre los Convenios anexos al Plan General.

Un segundo motivo de impugnación va referido a la falta de publicación de los planos de ordenación pormenorizada como determinante de la ineficacia del Plan.

Y un tercer y último motivo se une a la impugnación de la categorización como urbano no consolidado del suelo del ámbito de San Marcial de Rubicón por entender la parte que se trata de suelo urbano consolidado por la urbanización, tanto por ejecución completa de dichas obras de urbanización como por consolidación edificatoria en mas de las dos terceras partes del total edificable del ámbito ordenado.



TERCERO. Es obligado, por ello, abordar el examen por separado de los distintos motivos de impugnación , a la vista de su contenido y de las posiciones de las partes codemandadas. comenzado por los motivos de nulidad referidos a irregularidades invalidantes en el curso de la tramitación del Plan General, si bien ya adelantamos que el propio artículo 36 del Decreto 55/2006 , invocado por la parte demandante en defensa de su pretensión, une la nulidad radical a la omisión absoluta de los trámites de participación pública, de información pública, de consulta, de informes, o de audiencia a los interesados cuando corresponda, en cuanto sean preceptivos y, por tanto, esenciales al procedimiento, lo que significa que no basta cualquier omisión en cuanto al contenido de los informes para dar lugar a la drástica consecuencia que es privar de la validez a un Plan General, dando la impresión que ha sido propósito del legislador ( en el sentido amplio del término) buscar vías normativas, a través de conceptos jurídicos indeterminados, como los de omisión absoluta o esencialidad de los informes, para evitar la drástica consecuencia que es siempre la privación de la validez de un Plan General por irregularidades del complejo procedimiento de elaboración.

Con esta puntualización previa y dejando de lado los momentos anteriores del procedimiento de elaboración, sostiene la parte demandante que el tercer documento -con modificaciones derivadas de una segunda tanda de alegaciones--, fue remitido a la Consejería de Política Territorial para su aprobación definitiva el 28 de julio de julio de 2.014, es decir, un día antes de la aprobación definitiva por la COTMAC del Plan General, de lo que deriva: El informe propuesta del Director General de Ordenación del Territorio se emitió el 21 de julio, esto es, siete días antes, y, por tanto, sin tener en cuenta esas modificación del documento presentado para su aprobación definitiva El informe de la Ponencia Técnica de la COTMAC lleva fecha 24 de julio lo que significa que se emite en relación a un documento que no había entrado en la Consejeria.

Y dicho documento (presentado a la aprobación definitiva) no fue objeto de informe técnico pues el emitido lo fue con respecto al documento anterior-antes de las últimas modificaciones-mientras que otro informe se refiere a la Memoria Ambiental exclusivamente.

Pues bien, en relación a dicho motivo, cabe decir: -- Con fecha 11 de julio de 2.014 se emite informe jurídico por parte de la Jefa de Servicio Jurídico Administrativo de Planeamiento Oriental, en que se incluye la siguiente conclusión: ' Se informa favorablemente la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Supletorio de Yaiza, redactado de acuerdo con lo previsto en el aparatado 6º de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Directrices , si bien previamente debe corregirse y completarse el documentos en los términos señalados en las consideraciones jurídicas de este informe, así como cumplimentar las condiciones de los informes sectoriales vinculantes' -- Con fecha 21 de julio de 2.014, se emite informe por parte del Jefe del Servicio Técnico de Planeamiento Oriental que no establece condicionantes a la parte técnica del Plan, y que dice lo siguiente: 'Examinado el Plan General Supletorio de Yaiza sometido a información pública por Orden Departamental número 124 de fecha 3 de abril de 2.014 (BOC 14.04.2014) se informe favorablemente al documento presentado'.

-- A ambos informes se refiere el Informe-Propuesta del Director General de Ordenación del Territorio de 21 de julio de 2.014.

-- El dictamen de la Ponencia Técnica de la COTMAC lleva fecha 24 de julio de 2.014. y contiene la siguiente conclusión: 'Único. Informar favorablemente la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Supletorio de Yaiza (EXP 2010/1542), redactado de acuerdo con lo previsto en el apartado 6 de la disposición transitoria tercera de la Ley de Directrices , si bien previamente en el tiempo que media entre esta sesión y el Pleno de la COTMAC debe corregirse y completarse el documento en los términos señalados en las consideraciones contenidas en el informe-propuesta emitido por la Dirección General de Ordenación del Territorio de fecha 21 dejulio de 2014 así como cumplimentar las condiciones delos informes sectoriales vinculantes' -- El informe de la Jefa de Servicio Jurídico de Planeamiento Oriental de 28 de julio comprobó la corrección de los condicionantes jurídicos y a la Memoria Ambiental.

-- La aprobación definitiva del Plan Supletorio tuvo lugar por acuerdo de la COTMAC de 29 de julio de 2.012.

En relación con ello, la parte, salvo la referencia genérica y abstracta a la nulidad, no identifica un apartado concreto de los informes en relación con condicionantes técnicos o jurídicos no subsanados con la aprobación definitiva, ni tampoco identifica que modificaciones derivadas de la respuesta a la segunda tanda de alegaciones no fue objeto de informe; dicho de otra forma, no identifica los concretos contenidos que pasaron a aprobación definitiva y que , según afirma, no fueron objeto de informes preceptivos, siendo la Administración demandada y la parte codemandada las que centran todo el esfuerzo en explicar el momento y contenido de los sucesivos informes en orden a rechazar la existencia de irregularidades invalidantes.

Por lo demás, en el Acta de la sesión de la COTMAC de 29 de julio de 2.014, se hace expresa referencia al dictamen de la Ponencia Técnica y al informe emitido por la Dirección General del Servicio Jurídico de 21 de julio en el que se incluían una serie de consideraciones para corregir y completar el documento, con expresa referencia a que el equipo redactor presentó el documento definitivo con lo cambios efectuados en cumplimiento de dicho informe.

En cuanto a los convenios, basta la lectura del acta de la sesión de la Comisión para constatar que fue abordado su examen, e incluso en uno de los apartados de la parte dispositiva del Acuerdo se hace expresa referencia '

TERCERO. Informar favorablemente los Convenios Urbanísticos con las modificaciones informadas por el Ayuntamiento de Yaiza, la Dirección General del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias y los propios Servicios de la Dirección General de Ordenación del Territorio'.

Puede decirse, por ello, que la parte se coloca en un plano formal de denuncia de posibles irregularidades invalidantes, incluso con referencias, no tanto a la ausencia de informes, sino a la insuficiencia a la vista de la documentación remitida para informar, pero sin que ni de los testimonios prestados, ni del Acta de la sesión en la que se aprobó el Plan General, sea posible concluir que se hayan producido esas irregularidades invalidantes invocadas y no acreditadas.



CUARTO. El siguiente motivo de impugnación va referido a la falta de publicación de los planos de ordenación del Plan General.

Como es sabido, la publicación de la normativa urbanística del Plan General constituye un requisito de eficacia conforme a lo que ya era una reiterada jurisprudencia, al que se refiere también el artículo 44.2 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, y 51.2 del Reglamento de Procedimientos de los Instrumentos de Ordenación del Sistema de Planeamiento de Canarias, y dicha publicación tuvo lugar en el BOP número 152, de 26 de noviembre de 2.014, y, en el caso, la publicación se extendió a los ficheros de ámbitos urbanísticos con lo que se cumplen los requisitos para la eficacia del Plan en cuanto dichas fichas contienen la ordenación de los ámbitos urbanísticos y, entre ellos, el del Plan Parcial San Marcial del Rubicón.

La falta de publicación de los planos afectaría a la eficacia del Plan y no a su validez, si bien para ello sería necesaria una operación de contraste entre los concretos planos con valor normativo necesitados de publicación que, según la parte, no han sido publicados con la normativa urbanística y el contenido de lo publicado, contraste que- con el expediente remitido por la Administración en su poder-- tampoco lleva a cabo la parte demandante en su demanda, que se vuelve a situar en una posición de indefensión formal con el propósito de la declaración de nulidad de toda la documentación del Plan General, sin matización alguna en el suplico de la demanda ( momento de identificación de la pretensión) cuando , como dijimos, la falta de publicación parcial de determinada normativa urbanística, si es que se produce, daría lugar a la ineficacia del Plan en este particular con las consecuencias que de ello pudiesen derivar para la validez del resto del Plan o en aplicación del mismo a actos concretos, sobre lo cual tampoco nada dice la parte.



QUINTO. El siguiente motivo de impugnación va referido a que el suelo debió clasificarse y categorizarse como urbano consolidado conforme a lo dispuesto en los artículos 50 y 51 del Texto Refundido al estar transformado por la urbanización, integrado en la trama urbana y contar, no solo acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, en condiciones de pleno servicio tanto a las edificaciones preexistentes como a las que se hayan de construir (art 50.a) 1 TR) sino también con los de pavimentación de calzada, encintado de aceras y alumbrado público, en los términos precisados por el Plan General (art 51.1 TR), apuntando que también seria posible llegar a tal conclusión de categorización como urbano consolidado por vía de consolidación por la urbanización al ocupar la misma al menos dos terceras partes de los espacios aptos para la misma, de acuerdo con la ordenación que con el planeamiento general se establezca (art 50 a) 2) TR).

En relación con esta pretensión se explica en la demanda que en ejecución del Plan Parcial Urbanización- San Marcial del Rubicón, que data de 1.966, y de la posterior Revisión, aprobada por la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias (CUMAC) en sesión de 13 de julio de 1.987, y, por convenio urbanístico, se cedieron al Ayuntamiento los viales y zonas verdes, así como las parcelas G,Z-E y T-E para servicios, dotación escolar y cultural y uso religioso y se abonaron las cantidades pactadas. De otra parte, la CUMAC por Acuerdo de 7 de noviembre de 1.987, tomó conocimiento del Texto Refundido de la Revisión del Plan Parcial elaborado por la entidad demandante, y aprobó la corrección de un error material. A partir, de aquí lleva a cabo un relato de las obras de urbanización ejecutadas que dieron paso a la edificación de las parcelas, en justificación de lo cual acompaña a la demanda un informe técnico en el que se explica que 'En la actualidad se encuentran edificados 78.955 m2, equivalentes al 69,893 % de la superficie apta para la edificación. Dicho porcentaje es superior al 66,66% y 75.309 m2 que establece la TRLOTENC en su artículo 50 apartado a) 2 para considerarlo como suelo urbano. Por tanto cumple este requisito con amplitud'.

Lo cierto es que gran parte del informe va referido a poner de relieve que concurren los requisitos de clasificación como suelo urbano, lo cual no se discute por nadie, si bien en cuanto a la concreta categorización se limita a asegurar, en términos mas que escuetos, y sin ninguna explicación complementaria, que: 'He comprobado que todo ello está ejecutado en la Urbanización San Marcial del Rubicón, de acuerdo con las normas y planeamiento citados.

Además se han realizado otras obras como Red de Aguas depurada para riego de jardines, Acondicionamiento del acantilado en la Avenida Maritima con tres Miradores, Acondicionamiento de Zonas Verdes, Instalación de Papeleras y Papeleras para perros, etc.

Por tanto, se cumplen todos los requisitos que exige la Ley, para que el suelo del Plan Parcial San Marcial del Rubicón, sea clasificado como urbano consolidado'.

La sola lectura de dicho informe, la ambigüedad y escasa concreción en la justificación de que se trata de suelo urbano y que cuenta con los servicios de de pavimentación de calzada, encintado de aceras y alumbrado público, en los términos precisados por el Plan General, que es lo que exige el artículo 51 del TR, sin que ni siquiera se haga referencia expresa a la realidad de tales servicios y grado de ejecución, nos llevarían, ya de mano, a entender que es del todo insuficiente para destruir la presunción de acierto de la determinación del Plan General sobre categorización del suelo del ámbito.

Sin perjuicio de ello, la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias acompaña a su escrito de contestación un informe, emitido por la Oficina Técnica del Ayuntamiento de Yaiza, que va referido al estado de la urbanización y obras pendientes con referencia a su alto grado de urbanización si bien con excepciones como 'La unidad de obra correspondiente a la capa de Rodadura Asfáltica (e=5,00 cm) en la mayoría de los viales, al igual que la falta de señalización vial (horizontal y vertical', a la ausencia, en lo que se refiere a las zonas verdes, de ' la franja situada en las proximidades del vértice Noreste del Plan Parcial', y a un presupuesto de ejecución material de culminación de las obras de urbanización por importe de 367.602,37 €, que sube a 419.930,60 € en las conclusiones del informe.

A ello se añade otro informe de la Concejalía de Urbanismo del Ayuntamiento sobre valoración económica de la las infraestructuras pendientes de ejecución en las que se incluyen, para la cuantificación, obras de pavimentación de acera, capa de rodadura, bordillos, acondicionamiento de zonas verdes y plantación de especies vegetales, señalización vial, alumbrado público, fábrica de bloques y muros de contención, yendo acompañados los informes de un completo Anexo fotográfico que permite comprobar la realidad urbanística de las obras ejecutadas.y, en particular, de la imposibilidad de entender ejecutadas todas las de la urbanización En la respuesta a las alegaciones de la parte, en el curso del procedimiento de elaboración ya el Equipo Redactor del Plan advertía que 'Todo el área de San Marcial de Rubicón se ha clasificado y categorizado como suelo urbano no consolidado, por reunir los requisitos legales para tal clasificación Esta categorización es transitoria hasta tanto finalice la urbanización, conforme a las determinaciones establecidas en la ficha de ámbitos urbanísticos y en la legislación urbanística.

La recepción de las obras de urbanización corresponde al Ayuntamiento de Yaiza no siendo competente el Plan General para determinar si las obras de urbanización se encuentran terminadas'.

En definitiva, no hay constancia de la ejecución de todas las obras de urbanización que determinan que el suelo pase a la categorización de consolidado por la urbanización, sin que puedan calificarse las que faltan como simple remates-tampoco la demanda hace hincapíe en esta posibilidad--, y, en consecuencia, no queda justificado el cumplimiento de los requisitos del artículo 51 a los efectos de entender que estamos ante un suelo consolidado por la ejecución de la urbanización, que es el motivo en el que la parte centra su argumentación, La jurisprudencia del Tribunal Supremo, y también la de esta Sala, ha entendido que el suelo urbano es reglado en sus dos categorías, dando la impresión, siempre con la cautela del casuismo característico de estos supuestos, que no deja prácticamente margen a la posible y mínima discrecionalidad que algunos legisladores autonómicos han tratado de introducir por vía legislativa.

En esta línea, la STS de 26 de abril de 2.012 ha advertido que ' (..) esta Sala ha señalado reiteradamente que en la clasificación de un suelo como urbano la Administración no efectúa una potestad discrecional, sino reglada, pues ha de definirlo en función de la realidad de los hechos, de manera que, en base a la situación fáctica que ofrece la realidad en el momento de planificar, debe asignar el carácter de urbanos a todos aquellos terrenos en que concurran de hecho las circunstancias determinadas en la normativa urbanística'.

En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia de Alto Tribunal nº 4298/2010, de 20 de julio , al señalar que ' (..) .desde tiempo atrás la legislación urbanística y la jurisprudencia han considerado el de suelo urbano como un concepto reglado limitativo de la potestad discrecional de planeamiento - STS de 27 de noviembre de 2003 (casación 984/1999 ), que parte de la concurrencia de ciertas condiciones físicas tasadas (acceso rodado, energía eléctrica y suministro y evacuación de aguas, o áreas ya edificadas en determinada proporción). Así se reguló en el artículo 78 del Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo, en el artículo 21 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , aprobatorio del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, y en el artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ), este último de carácter básico y aplicable al caso. Se basa por tanto en la 'fuerza normativa de lo fáctico', de tal manera que el planificador no puede clasificar como urbano el suelo que carezca de esos servicios urbanísticos, debiendo clasificarlo como tal en el caso de que los tenga. Pero siempre y cuando dichos servicios resulten de dimensiones adecuadas para los usos previstos en el planeamiento y la parcela en cuestión se integre dentro de la 'malla urbana' de la ciudad'1.

Al margen de que no faltan opiniones que apuntan a que incluso con la normativa actual, puede ser posible en determinados supuestos muy específicos, permitir una cierta discrecionalidad, en el caso estamos ante un suelo que podrá pasar a ser urbano consolidado con la finalización de las obras de urbanización pero que esa situación real de ausencia de completa ejecución, que ponen de relieve los informes técnicos municipales, que no han sido contradichos por prueba clara y necesaria ante el evidente componente fáctico de la cuestión, y ante las carencias de la presentada por la parte, que es un simple y escuetísimo informe, que ni siquiera es posible calificar de verdadera pericial, nos lleva a la desestimación del motivo del recurso y a entender que el planificador otorgó al suelo la categorización que correspondía a su realidad fáctica.

Y es que, al margen o con abstracción de que la parte demandante haya cumplido sus obligaciones urbanísticas y, en particular, el contenido obligacional de los convenios urbanísticos celebrados con el Ayuntamiento de Yaiza, lo que es un dato incontestable es que la urbanización no ha sido completamente ejecutada y quedan pendientes obras en relación pavimentación de calzada, encintado de aceras y alumbrado público que son necesarias para que el suelo pase a la categorización de consolidado por la urbanización, lo cual tendrá lugar una vez se ejecuten las obras pendientes.



SEXTO. En consonancia con lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo, lo cual hacemos con imposición a la parte demandante de las costas del proceso, si bien, siguiendo lo que es una técnica habitual del Tribunal Supremo, limitamos dichas costas a la suma de quinientos euros como importe que podrá reclamar cada parte codemandada de la parte demandante en concepto de costas por todos los conceptos, bien entendido que estamos ante costas a reclamar a la parte vencida y no de honorarios profesionales los cuales, evidentemente, se rigen por la relación de servicios cliente- Procuradora/Letrado/a.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.


PRIMERO. Como cuestión previa, y en lo que respecta a la legitimación procesal de la parte demandante, puesta en entredicho por la parte codemandada con solicitud de inadmisión del recurso, debe ser rechazada pues aparece unido al proceso, en su fase inicial, certificación de las administradoras solidarias de la entidad Xinxol S.A, de haber adoptado el acuerdo de ejercicio de la acción judicial en nombre de la sociedad, con posterior ratificación del socio único de la precitada mercantil, lo que deja zanjada la cuestión y permite entender cumplido el requisito del artículo 45.2 d) de la ley jurisdiccional , referido a la aportación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones a las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación.

Se trata, además, de una documentación aportada a requerimiento del Tribunal que ya fue tenida por suficiente en ese momento inicial, y que lo era dado el contenido del documento, lo que nos permite calificar como infundada la causa incluida en la contestación por la entidad codemandada que no explica los motivos por los que considera insuficiente el certificado, limitándose a invocar la causa de inadmisión, que deber ser rechazada, sin perjuicio de que, aún en el supuesto de que la Sala hubiese considerado insuficiente la documentación, la consecuencia, conforme a la mas reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, no seria la inadmisión sino el requerimiento de subsanación previo a la decisión.



SEGUNDO. Ya en cuanto a la impugnación de la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Supletorio de Yaiza va unida, en primer lugar, a irregularidades invalidantes en el curso del procedimiento de elaboración, articulado el motivo en términos de gran generalidad, con la sola referencia al artículo 36 del Reglamento de Procedimiento de los Instrumentos de Ordenación del Sistema de Planeamiento de Canarias , aprobado por Decreto 55/2006, de 9 de mayo, en una doble perspectiva: por omisión de informes preceptivos previos al documento presentado para la aprobación definitiva (tras una segunda tanda de alegaciones como consecuencia de un nuevo trámite de información pública), y por no incidir los informes y propuestas sobre el documento remitido por el redactor el Plan a la Consejería para la aprobación definitiva que-según dice la parte-- tuvo lugar un día antes a dicha aprobación, a lo que añade que existió una tardía recepción de los informes del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias sobre los Convenios anexos al Plan General.

Un segundo motivo de impugnación va referido a la falta de publicación de los planos de ordenación pormenorizada como determinante de la ineficacia del Plan.

Y un tercer y último motivo se une a la impugnación de la categorización como urbano no consolidado del suelo del ámbito de San Marcial de Rubicón por entender la parte que se trata de suelo urbano consolidado por la urbanización, tanto por ejecución completa de dichas obras de urbanización como por consolidación edificatoria en mas de las dos terceras partes del total edificable del ámbito ordenado.



TERCERO. Es obligado, por ello, abordar el examen por separado de los distintos motivos de impugnación , a la vista de su contenido y de las posiciones de las partes codemandadas. comenzado por los motivos de nulidad referidos a irregularidades invalidantes en el curso de la tramitación del Plan General, si bien ya adelantamos que el propio artículo 36 del Decreto 55/2006 , invocado por la parte demandante en defensa de su pretensión, une la nulidad radical a la omisión absoluta de los trámites de participación pública, de información pública, de consulta, de informes, o de audiencia a los interesados cuando corresponda, en cuanto sean preceptivos y, por tanto, esenciales al procedimiento, lo que significa que no basta cualquier omisión en cuanto al contenido de los informes para dar lugar a la drástica consecuencia que es privar de la validez a un Plan General, dando la impresión que ha sido propósito del legislador ( en el sentido amplio del término) buscar vías normativas, a través de conceptos jurídicos indeterminados, como los de omisión absoluta o esencialidad de los informes, para evitar la drástica consecuencia que es siempre la privación de la validez de un Plan General por irregularidades del complejo procedimiento de elaboración.

Con esta puntualización previa y dejando de lado los momentos anteriores del procedimiento de elaboración, sostiene la parte demandante que el tercer documento -con modificaciones derivadas de una segunda tanda de alegaciones--, fue remitido a la Consejería de Política Territorial para su aprobación definitiva el 28 de julio de julio de 2.014, es decir, un día antes de la aprobación definitiva por la COTMAC del Plan General, de lo que deriva: El informe propuesta del Director General de Ordenación del Territorio se emitió el 21 de julio, esto es, siete días antes, y, por tanto, sin tener en cuenta esas modificación del documento presentado para su aprobación definitiva El informe de la Ponencia Técnica de la COTMAC lleva fecha 24 de julio lo que significa que se emite en relación a un documento que no había entrado en la Consejeria.

Y dicho documento (presentado a la aprobación definitiva) no fue objeto de informe técnico pues el emitido lo fue con respecto al documento anterior-antes de las últimas modificaciones-mientras que otro informe se refiere a la Memoria Ambiental exclusivamente.

Pues bien, en relación a dicho motivo, cabe decir: -- Con fecha 11 de julio de 2.014 se emite informe jurídico por parte de la Jefa de Servicio Jurídico Administrativo de Planeamiento Oriental, en que se incluye la siguiente conclusión: ' Se informa favorablemente la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Supletorio de Yaiza, redactado de acuerdo con lo previsto en el aparatado 6º de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Directrices , si bien previamente debe corregirse y completarse el documentos en los términos señalados en las consideraciones jurídicas de este informe, así como cumplimentar las condiciones de los informes sectoriales vinculantes' -- Con fecha 21 de julio de 2.014, se emite informe por parte del Jefe del Servicio Técnico de Planeamiento Oriental que no establece condicionantes a la parte técnica del Plan, y que dice lo siguiente: 'Examinado el Plan General Supletorio de Yaiza sometido a información pública por Orden Departamental número 124 de fecha 3 de abril de 2.014 (BOC 14.04.2014) se informe favorablemente al documento presentado'.

-- A ambos informes se refiere el Informe-Propuesta del Director General de Ordenación del Territorio de 21 de julio de 2.014.

-- El dictamen de la Ponencia Técnica de la COTMAC lleva fecha 24 de julio de 2.014. y contiene la siguiente conclusión: 'Único. Informar favorablemente la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Supletorio de Yaiza (EXP 2010/1542), redactado de acuerdo con lo previsto en el apartado 6 de la disposición transitoria tercera de la Ley de Directrices , si bien previamente en el tiempo que media entre esta sesión y el Pleno de la COTMAC debe corregirse y completarse el documento en los términos señalados en las consideraciones contenidas en el informe-propuesta emitido por la Dirección General de Ordenación del Territorio de fecha 21 dejulio de 2014 así como cumplimentar las condiciones delos informes sectoriales vinculantes' -- El informe de la Jefa de Servicio Jurídico de Planeamiento Oriental de 28 de julio comprobó la corrección de los condicionantes jurídicos y a la Memoria Ambiental.

-- La aprobación definitiva del Plan Supletorio tuvo lugar por acuerdo de la COTMAC de 29 de julio de 2.012.

En relación con ello, la parte, salvo la referencia genérica y abstracta a la nulidad, no identifica un apartado concreto de los informes en relación con condicionantes técnicos o jurídicos no subsanados con la aprobación definitiva, ni tampoco identifica que modificaciones derivadas de la respuesta a la segunda tanda de alegaciones no fue objeto de informe; dicho de otra forma, no identifica los concretos contenidos que pasaron a aprobación definitiva y que , según afirma, no fueron objeto de informes preceptivos, siendo la Administración demandada y la parte codemandada las que centran todo el esfuerzo en explicar el momento y contenido de los sucesivos informes en orden a rechazar la existencia de irregularidades invalidantes.

Por lo demás, en el Acta de la sesión de la COTMAC de 29 de julio de 2.014, se hace expresa referencia al dictamen de la Ponencia Técnica y al informe emitido por la Dirección General del Servicio Jurídico de 21 de julio en el que se incluían una serie de consideraciones para corregir y completar el documento, con expresa referencia a que el equipo redactor presentó el documento definitivo con lo cambios efectuados en cumplimiento de dicho informe.

En cuanto a los convenios, basta la lectura del acta de la sesión de la Comisión para constatar que fue abordado su examen, e incluso en uno de los apartados de la parte dispositiva del Acuerdo se hace expresa referencia '

TERCERO. Informar favorablemente los Convenios Urbanísticos con las modificaciones informadas por el Ayuntamiento de Yaiza, la Dirección General del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias y los propios Servicios de la Dirección General de Ordenación del Territorio'.

Puede decirse, por ello, que la parte se coloca en un plano formal de denuncia de posibles irregularidades invalidantes, incluso con referencias, no tanto a la ausencia de informes, sino a la insuficiencia a la vista de la documentación remitida para informar, pero sin que ni de los testimonios prestados, ni del Acta de la sesión en la que se aprobó el Plan General, sea posible concluir que se hayan producido esas irregularidades invalidantes invocadas y no acreditadas.



CUARTO. El siguiente motivo de impugnación va referido a la falta de publicación de los planos de ordenación del Plan General.

Como es sabido, la publicación de la normativa urbanística del Plan General constituye un requisito de eficacia conforme a lo que ya era una reiterada jurisprudencia, al que se refiere también el artículo 44.2 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, y 51.2 del Reglamento de Procedimientos de los Instrumentos de Ordenación del Sistema de Planeamiento de Canarias, y dicha publicación tuvo lugar en el BOP número 152, de 26 de noviembre de 2.014, y, en el caso, la publicación se extendió a los ficheros de ámbitos urbanísticos con lo que se cumplen los requisitos para la eficacia del Plan en cuanto dichas fichas contienen la ordenación de los ámbitos urbanísticos y, entre ellos, el del Plan Parcial San Marcial del Rubicón.

La falta de publicación de los planos afectaría a la eficacia del Plan y no a su validez, si bien para ello sería necesaria una operación de contraste entre los concretos planos con valor normativo necesitados de publicación que, según la parte, no han sido publicados con la normativa urbanística y el contenido de lo publicado, contraste que- con el expediente remitido por la Administración en su poder-- tampoco lleva a cabo la parte demandante en su demanda, que se vuelve a situar en una posición de indefensión formal con el propósito de la declaración de nulidad de toda la documentación del Plan General, sin matización alguna en el suplico de la demanda ( momento de identificación de la pretensión) cuando , como dijimos, la falta de publicación parcial de determinada normativa urbanística, si es que se produce, daría lugar a la ineficacia del Plan en este particular con las consecuencias que de ello pudiesen derivar para la validez del resto del Plan o en aplicación del mismo a actos concretos, sobre lo cual tampoco nada dice la parte.



QUINTO. El siguiente motivo de impugnación va referido a que el suelo debió clasificarse y categorizarse como urbano consolidado conforme a lo dispuesto en los artículos 50 y 51 del Texto Refundido al estar transformado por la urbanización, integrado en la trama urbana y contar, no solo acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, en condiciones de pleno servicio tanto a las edificaciones preexistentes como a las que se hayan de construir (art 50.a) 1 TR) sino también con los de pavimentación de calzada, encintado de aceras y alumbrado público, en los términos precisados por el Plan General (art 51.1 TR), apuntando que también seria posible llegar a tal conclusión de categorización como urbano consolidado por vía de consolidación por la urbanización al ocupar la misma al menos dos terceras partes de los espacios aptos para la misma, de acuerdo con la ordenación que con el planeamiento general se establezca (art 50 a) 2) TR).

En relación con esta pretensión se explica en la demanda que en ejecución del Plan Parcial Urbanización- San Marcial del Rubicón, que data de 1.966, y de la posterior Revisión, aprobada por la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias (CUMAC) en sesión de 13 de julio de 1.987, y, por convenio urbanístico, se cedieron al Ayuntamiento los viales y zonas verdes, así como las parcelas G,Z-E y T-E para servicios, dotación escolar y cultural y uso religioso y se abonaron las cantidades pactadas. De otra parte, la CUMAC por Acuerdo de 7 de noviembre de 1.987, tomó conocimiento del Texto Refundido de la Revisión del Plan Parcial elaborado por la entidad demandante, y aprobó la corrección de un error material. A partir, de aquí lleva a cabo un relato de las obras de urbanización ejecutadas que dieron paso a la edificación de las parcelas, en justificación de lo cual acompaña a la demanda un informe técnico en el que se explica que 'En la actualidad se encuentran edificados 78.955 m2, equivalentes al 69,893 % de la superficie apta para la edificación. Dicho porcentaje es superior al 66,66% y 75.309 m2 que establece la TRLOTENC en su artículo 50 apartado a) 2 para considerarlo como suelo urbano. Por tanto cumple este requisito con amplitud'.

Lo cierto es que gran parte del informe va referido a poner de relieve que concurren los requisitos de clasificación como suelo urbano, lo cual no se discute por nadie, si bien en cuanto a la concreta categorización se limita a asegurar, en términos mas que escuetos, y sin ninguna explicación complementaria, que: 'He comprobado que todo ello está ejecutado en la Urbanización San Marcial del Rubicón, de acuerdo con las normas y planeamiento citados.

Además se han realizado otras obras como Red de Aguas depurada para riego de jardines, Acondicionamiento del acantilado en la Avenida Maritima con tres Miradores, Acondicionamiento de Zonas Verdes, Instalación de Papeleras y Papeleras para perros, etc.

Por tanto, se cumplen todos los requisitos que exige la Ley, para que el suelo del Plan Parcial San Marcial del Rubicón, sea clasificado como urbano consolidado'.

La sola lectura de dicho informe, la ambigüedad y escasa concreción en la justificación de que se trata de suelo urbano y que cuenta con los servicios de de pavimentación de calzada, encintado de aceras y alumbrado público, en los términos precisados por el Plan General, que es lo que exige el artículo 51 del TR, sin que ni siquiera se haga referencia expresa a la realidad de tales servicios y grado de ejecución, nos llevarían, ya de mano, a entender que es del todo insuficiente para destruir la presunción de acierto de la determinación del Plan General sobre categorización del suelo del ámbito.

Sin perjuicio de ello, la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias acompaña a su escrito de contestación un informe, emitido por la Oficina Técnica del Ayuntamiento de Yaiza, que va referido al estado de la urbanización y obras pendientes con referencia a su alto grado de urbanización si bien con excepciones como 'La unidad de obra correspondiente a la capa de Rodadura Asfáltica (e=5,00 cm) en la mayoría de los viales, al igual que la falta de señalización vial (horizontal y vertical', a la ausencia, en lo que se refiere a las zonas verdes, de ' la franja situada en las proximidades del vértice Noreste del Plan Parcial', y a un presupuesto de ejecución material de culminación de las obras de urbanización por importe de 367.602,37 €, que sube a 419.930,60 € en las conclusiones del informe.

A ello se añade otro informe de la Concejalía de Urbanismo del Ayuntamiento sobre valoración económica de la las infraestructuras pendientes de ejecución en las que se incluyen, para la cuantificación, obras de pavimentación de acera, capa de rodadura, bordillos, acondicionamiento de zonas verdes y plantación de especies vegetales, señalización vial, alumbrado público, fábrica de bloques y muros de contención, yendo acompañados los informes de un completo Anexo fotográfico que permite comprobar la realidad urbanística de las obras ejecutadas.y, en particular, de la imposibilidad de entender ejecutadas todas las de la urbanización En la respuesta a las alegaciones de la parte, en el curso del procedimiento de elaboración ya el Equipo Redactor del Plan advertía que 'Todo el área de San Marcial de Rubicón se ha clasificado y categorizado como suelo urbano no consolidado, por reunir los requisitos legales para tal clasificación Esta categorización es transitoria hasta tanto finalice la urbanización, conforme a las determinaciones establecidas en la ficha de ámbitos urbanísticos y en la legislación urbanística.

La recepción de las obras de urbanización corresponde al Ayuntamiento de Yaiza no siendo competente el Plan General para determinar si las obras de urbanización se encuentran terminadas'.

En definitiva, no hay constancia de la ejecución de todas las obras de urbanización que determinan que el suelo pase a la categorización de consolidado por la urbanización, sin que puedan calificarse las que faltan como simple remates-tampoco la demanda hace hincapíe en esta posibilidad--, y, en consecuencia, no queda justificado el cumplimiento de los requisitos del artículo 51 a los efectos de entender que estamos ante un suelo consolidado por la ejecución de la urbanización, que es el motivo en el que la parte centra su argumentación, La jurisprudencia del Tribunal Supremo, y también la de esta Sala, ha entendido que el suelo urbano es reglado en sus dos categorías, dando la impresión, siempre con la cautela del casuismo característico de estos supuestos, que no deja prácticamente margen a la posible y mínima discrecionalidad que algunos legisladores autonómicos han tratado de introducir por vía legislativa.

En esta línea, la STS de 26 de abril de 2.012 ha advertido que ' (..) esta Sala ha señalado reiteradamente que en la clasificación de un suelo como urbano la Administración no efectúa una potestad discrecional, sino reglada, pues ha de definirlo en función de la realidad de los hechos, de manera que, en base a la situación fáctica que ofrece la realidad en el momento de planificar, debe asignar el carácter de urbanos a todos aquellos terrenos en que concurran de hecho las circunstancias determinadas en la normativa urbanística'.

En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia de Alto Tribunal nº 4298/2010, de 20 de julio , al señalar que ' (..) .desde tiempo atrás la legislación urbanística y la jurisprudencia han considerado el de suelo urbano como un concepto reglado limitativo de la potestad discrecional de planeamiento - STS de 27 de noviembre de 2003 (casación 984/1999 ), que parte de la concurrencia de ciertas condiciones físicas tasadas (acceso rodado, energía eléctrica y suministro y evacuación de aguas, o áreas ya edificadas en determinada proporción). Así se reguló en el artículo 78 del Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo, en el artículo 21 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , aprobatorio del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, y en el artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ), este último de carácter básico y aplicable al caso. Se basa por tanto en la 'fuerza normativa de lo fáctico', de tal manera que el planificador no puede clasificar como urbano el suelo que carezca de esos servicios urbanísticos, debiendo clasificarlo como tal en el caso de que los tenga. Pero siempre y cuando dichos servicios resulten de dimensiones adecuadas para los usos previstos en el planeamiento y la parcela en cuestión se integre dentro de la 'malla urbana' de la ciudad'1.

Al margen de que no faltan opiniones que apuntan a que incluso con la normativa actual, puede ser posible en determinados supuestos muy específicos, permitir una cierta discrecionalidad, en el caso estamos ante un suelo que podrá pasar a ser urbano consolidado con la finalización de las obras de urbanización pero que esa situación real de ausencia de completa ejecución, que ponen de relieve los informes técnicos municipales, que no han sido contradichos por prueba clara y necesaria ante el evidente componente fáctico de la cuestión, y ante las carencias de la presentada por la parte, que es un simple y escuetísimo informe, que ni siquiera es posible calificar de verdadera pericial, nos lleva a la desestimación del motivo del recurso y a entender que el planificador otorgó al suelo la categorización que correspondía a su realidad fáctica.

Y es que, al margen o con abstracción de que la parte demandante haya cumplido sus obligaciones urbanísticas y, en particular, el contenido obligacional de los convenios urbanísticos celebrados con el Ayuntamiento de Yaiza, lo que es un dato incontestable es que la urbanización no ha sido completamente ejecutada y quedan pendientes obras en relación pavimentación de calzada, encintado de aceras y alumbrado público que son necesarias para que el suelo pase a la categorización de consolidado por la urbanización, lo cual tendrá lugar una vez se ejecuten las obras pendientes.



SEXTO. En consonancia con lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo, lo cual hacemos con imposición a la parte demandante de las costas del proceso, si bien, siguiendo lo que es una técnica habitual del Tribunal Supremo, limitamos dichas costas a la suma de quinientos euros como importe que podrá reclamar cada parte codemandada de la parte demandante en concepto de costas por todos los conceptos, bien entendido que estamos ante costas a reclamar a la parte vencida y no de honorarios profesionales los cuales, evidentemente, se rigen por la relación de servicios cliente- Procuradora/Letrado/a.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación: III.- F A L L O .

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil XINXOL S.AL contra el Acuerdo de la COTMAC de aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Supletorio de Yaiza, que declaramos conforme a derecho en cuanto a los particulares impugnados.

Con imposición a la parte demandante de las costas del proceso con el límite señalado en el último Fundamento.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos por la presente Sentencia de cuyo régimen de recursos se informa a continuación de la publicación.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente , en su condición de ponente, en audiencia pública, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.