Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 68/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 93/2016 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.C.V.
Sala Contencioso Administrativo
Sección Primera-REFUERZO
Asunto nº 'AP-93/2016'
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, siete de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, EN GRADO DE APELACION, compuesta por:
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal
Magistrados Ilmos. Srs:
D. Edilberto Narbón Lainez.
Dª Natalia de la Iglesia Vicente
SENTENCIA NUM: 68/2018
En el recurso de apelación núm. AP-93/2016, interpuesto como parte apelante por AYUNTAMIENTO
DE GUARDAMAR DEL SEGURA, representada por el Procurador Dña. MARÍA JOSÉ BOSQUE PEDRÓS y
dirigida por el Letrado D. FEDETICO ROS CAMARA contra ' Sentencia nº 671/2015, de 27 de noviembre de
2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche , que estima el recurso frente a
resolución de 14 de noviembre de 2014 que desestima recurso de reposición frente a Decreto nº 3288/2014
que denegaba licencia de ocupación respecto de la vivienda sita en Partida de DIRECCION000 , Polígono
NUM000 Parcela NUM001 de Guardamar del Segura y reconoce el derecho a la obtención de la licencia'.
Habiendo sido parte en autos como parte apelada D. Luis Alberto , representada por el Procurador
Dña. ELENA GIL BAYO y defendida por el Letrado D. CAYETANO SÁNCHEZ BUTRÓN y Magistrado ponente
el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO . - Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la reso-lución recurrida.



SEGUNDO. - La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO. - No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.



CUARTO. - Se señaló la votación para el día cinco de febrero de dos mil dieciocho.



QUINTO. - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente proceso la parte apelante AYUNTAMIENTO DE GUARDAMAR DEL SEGURA interpone recurso contra ' Sentencia nº 671/2015, de 27 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche , que estima el recurso frente a resolución de 14 de noviembre de 2014 que desestima recurso de reposición frente a Decreto nº 3288/2014 que denegaba licencia de ocupación respecto de la vivienda sita en Partida de DIRECCION000 , Polígono NUM000 Parcela NUM001 de Guardamar del Segura y reconoce el derecho a la obtención de la licencia'.



SEGUNDO . - Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes elementos de hecho: 1.- Con fecha 21 de agosto de 2014, D. Luis Alberto solicita licencia de segunda ocupación respecto de la vivienda objeto de debate.

2. La vivienda accedió al Registro de la Propiedad en el año 2008, a pesar de no contar con licencia municipal de obras, habían transcurrido con exceso los plazos previstos en el art. 224 de la Ley 16/2005 (cuatro años). Asimismo, consta en el expediente administrativo que está inscrita en el Catastro, pago contribución por el Impuesto de Bienes Inmuebles y cuenta con servicio de agua.

2. Se halla ubicada en suelo clasificado como no urbanizable común donde en principio está prohibida la construcción.

3. Tiene riesgo de inundación 2 según el PATRICOVA.



TERCERO . -A nivel doctrinal, la Sala es consciente de la existencia de postulas que abogan por la ilegalidad de la obra y que no se conceda licencia de primera ocupación, sirvan de ejemplo los dictámenes del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana 443/2008 o 54/2012. A pesar de ello, la sentencia del Juzgado toma como referencia la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 10 de marzo de 1989 , 4 de diciembre de 1990 , 22 de diciembre de 1998 y 3 de abril del año 2000 . Por lo que respecta a este Tribunal, la sentencia de la Sección Primera de esta Sala nº 834/2010, de 30 de junio de 2010-rec. 1529/2008 ha establecido como doctrina: (...) Ante todo poner de relieve dos cuestiones. Una, que el presente proceso con todas sus complejidades tiene su origen en la pasividad ante la ilegalidad del Ayuntamiento de Xalo, tanto por no denegar la licencia de obras en 1999 como por no haber iniciado y ordenado la demolición del chalet origen de las presentes actuaciones como era su obligación. Dos, el núcleo del proceso ha sido desenfocado tanto por la resolución administrativa como por la sentencia judicial.

Toda edificación tiene dos fases, una, previamente a la construcción se debe obtener la correspondiente licencia de edificación, dos, terminada la obra debe obtenerse licencia de primera ocupación que acredita: a) que lo construido se ajusta la licencia de construcción b) que reúne las condiciones de habitabilidad exigidas por la legislación. Esta diferenciación la podemos ver con la sola lectura del art. 27.1 de la Ley 3/2004, de 30 de junio , de la Generalitat, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación, nos dice: '...La licencia municipal de edificación es el acto por el que el Ayuntamiento autoriza al promotor para la ejecución de las obras de edificación, conforme a las previsiones y determinaciones del proyecto presentado, y reconoce que éste es conforme a lo dispuesto en el planeamiento, la legislación urbanística, la de ordenación de la edificación en cuanto a los requisitos básicos de calidad, y cualquier otra legislación sectorial concurrente en función de las características y usos del edificio...' y art. 32.1 de la misma Ley '...La licencia municipal de ocupación es el acto que reconoce y ampara la aptitud para el uso de las edificaciones a las que se refiere esta ley, ya sea en su totalidad o en alguna de sus partes susceptibles de uso individualizado. Tiene por objeto comprobar la adecuación de la obra ejecutada al proyecto para el que fue concedida la licencia municipal de edificación....'.

El legislador desde el art. 184 del TR. de 1976 estableció como previsión para las obras sin licencia y no fuesen legalizables la demolición, concediendo el art. 185 del mismo texto legal el plazo de cuatro años (plazo de caducidad) para acordar el restablecimiento de la legalidad y demolición. El art. 220 de la actual Ley 16/2005, de 30 de diciembre , de la Generalitat, Urbanística Valenciana insiste en la obligatoriedad de los Ayuntamientos del ejercicio de las competencias en materia de restablecimiento de la Legalidad urbanística al igual que lo hacía el art. 52 del Reglamento de Disciplina Urbanística : '...La adopción de las medidas de restauración del orden urbanístico infringido es una competencia irrenunciable y de inexcusable ejercicio por la Administración actuante. Ni la instrucción del expediente sancionador, ni la imposición de multas exonera a la Administración de su deber de adoptar las medidas tendentes a la restauración del orden urbanístico infringido, en los términos establecidos en esta Ley. Las sanciones por las infracciones urbanísticas que se aprecien se impondrán con independencia de dichas medidas...'.

No obstante, para no mantener de forma indefinida la inseguridad jurídica: la Disposición Transitoria 5ª del R.D.L. 1/1992, tras la Ley de 1998 quedó redactada de la siguiente forma: '..Las edificaciones existentes a la entrada en vigor de la Ley 8/1990, de 25 de julio, situadas en suelos urbanos o urbanizables, realizadas de conformidad con la ordenación urbanística aplicable o respecto de las que ya no proceda dictar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, se entenderán incorporadas al patrimonio de su titular...'.

Para no caer en el absurdo debemos analizar la situación en que queda la persona que ha patrimonializado una edificación por la inactividad de la Administración. Caben dos posibilidades, una, como pretende el Ayuntamiento prohibir la utilización de la edificación, dos, permitir el uso de una edificación patrimonializada atendiendo a las circunstancias que concurran en cada caso. Esta es la solución que entiende la Sala como correcta, es un absurdo no demoler una edificación ilegal y mantenerla sin ninguna utilidad dentro de lo posible. Desde este prisma, procede declarar contrario a derecho la denegación de la licencia de primera ocupación y habitabilidad por el mero hecho de no tener licencia de edificación, esta solución no es viable para el municipio: de no haber transcurridos los plazos de restablecimiento de legalidad porque está obligado a instar el procedimiento y demoler, de haber transcurrido el plazo no puede denegar por este sólo motivo.

El hecho de que queden pendientes deberes de cesión y pago de servicios para cuando se inicie el procedimiento de transformación no contradice la solución adoptada. Esta Sala ya se ha pronunciado en numerosas sentencias interpretando la Disposición transitoria quinta del TR 1992 en el sentido de que transcurridos los plazos de restablecimiento de legalidad se patrimonializa lo edificado, no obstante, eso no significa que quede exento de la obligación de ceder y pagar la urbanización, de lo contrario, a la ventaja de respetar una obra ilegal se uniría el beneficio de no tener que ceder ni abonar gastos de urbanización que lógicamente recaerían en el resto de los propietarios o en el Ayuntamiento, lo que significa sobre el resto de los ciudadanos. (...).

Reiteramos la doctrina que se acaba de exponer, máxime cuando en el año 2008 el Registro de la Propiedad comunicó al Ayuntamiento la declaración de obra nueva y no puso ninguna objeción a la consumación de la inscripción. Únicamente matizamos, al haber reconocido el derecho al otorgamiento de la licencia que el Ayuntamiento, que en función del riesgo de inundación el Ayuntamiento podrá exigir medidas complementarias previstas en el Decreto 201/2015, de 29 de octubre, del Consell, por el que se aprueba el Plan de acción territorial sobre prevención del riesgo de inundación en la Comunitat Valenciana, en función del nivel de inundación con la nueva normativa. Se desestima el recurso y se asume el criterio mantenido por el Juzgado.



CUARTO . -De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , se imponen las costas procesales al Ayuntamiento, se limitan a 1200 € por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación planteado por AYUNTAMIENTO DE GUARDAMAR DEL SEGURA interpone recurso contra ' Sentencia nº 671/2015, de 27 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche , que estima el recurso frente a resolución de 14 de noviembre de 2014 que desestima recurso de reposición frente a Decreto nº 3288/2014 que denegaba licencia de ocupación respecto de la vivienda sita en Partida de DIRECCION000 , Polígono NUM000 Parcela NUM001 de Guardamar del Segura y reconoce el derecho a la obtención de la licencia'. Se imponen las costas al Ayuntamiento apelante, se limitan a 1200 € por todos los conceptos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Elche, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como secretaria de la misma, certifico.