Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 68/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 594/2017 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0004061
Recurso de Apelación 594/2017
Recurrente : D. Eulogio
PROCURADOR D. JUAN LUIS NAVAS GARCIA
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 68/2018
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY.
En la Villa de Madrid, a 2 de febrero de 2018.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 594/2017 ante la misma pende de resolución
y que fue interpuesto por el Letrado don Jaime Barrio Aguado, en nombre y representación de don Eulogio
, posteriormente representado por el Procurador don Juan Luis Navas García, contra la Sentencia de 11 de
mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 24 de los de esta Villa, y
en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 84/2016, por la que se desestimó el
recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en
Madrid, de 7 de enero de 2016, que desestimó el recurso de reposición contra la resolución de la Delegación
del Gobierno en Madrid de 30 de septiembre de 2015, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional,
con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años a contar desde la fecha
en que se lleve a efecto.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representada y asistida por el Abogado del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de mayo de 2017, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 24 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 84/2016, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así: ' CON DESESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 84 DE 2016, INTERPUESTO POR DON Eulogio , CON N.I.E NUM000 , REPRESENTADO Y DIRIGIDO POR EL LETRADO DON JAIME BARRIO AGUADO, CONTRA LA RESOLUCION DE LA DELEGACION EL GOBIERNO EN MADRID, DE FECHA 7 DE ENERO DE 2016, QUE CONFIRMA LA RESOLUION DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2015 QUE ACUERDA LA EXPULSION DEL TERRITORIO ESPAÑOL POR UN PERIODO DE 5 AÑOS, DEBO ACORDAR Y ACUERDO:
PRIMERO.- DECLARAR QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO ES CONFORME A DERECHO, EN RELACIÓN CON LOS EXTREMOS OBJETO DE IMPUGNACIÓN, POR LO QUE DEBO CONFIRMARLO Y LO CONFIRMO.



SEGUNDO.- CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA RECURRENTE SI BIEN CON LA PRECISIÓN QUE SE CONTIENE EN EL RAZONAMIENTO JURIDICO

SEXTO.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Eulogio , representado y asistido por el Letrado don Jaime Barrio Aguado, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 31 de enero de 2018.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 11 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 24 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 84/2016, por la que se desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por don Eulogio contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 7 de enero de 2016, que desestimó el recurso de reposición contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 30 de septiembre de 2015, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Eulogio , nacional de Colombia, solicitando su revocación y que se resuelva de conformidad con lo solicitado en la demanda. En apoyo de dicha pretensión, y en esencia, alega que deben de tomarse en consideración las circunstancias que se indican en el artículo 57.5 de la Ley Orgánica de Extranjería , por lo cual estima que cuenta con todas las circunstancias favorables para no ser expulsado; que está amparado por la Directiva 2003/109/CE del Consejo, el 25 noviembre 2003; que cuenta con permiso de residencia de larga duración desde el año 2004, renovado el 28 de julio de 2015 y en vigor hasta el año 2020; que tiene arraigo familiar y que no tiene vínculos con su país de origen; que toda su familia se encuentra en España, su pareja y su hija menor de edad, que depende del recurrente, sus hermanos así como su sobrino, los cuales residen legalmente en España con tarjeta de residencia en vigor; que ha trabajado de manera honrada y cotizando a la seguridad social desde que llegó a España; cita la Directiva 2004/38/CE, de 28 de abril de 2004, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 25 de la Constitución española y diversas sentencias dictadas por distintos Tribunales Superiores de Justicia.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia por estimar que la misma es conforme a derecho.



SEGUNDO .- La sentencia cuya revocación se insta en virtud del recurso de apelación que venimos analizando comienza señalando que el recurrente fue condenado a una pena privativa de libertad de cuatro años de prisión por un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, y analiza lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 enero, de Derechos y Libertades Extranjeros en España , así como la Directiva 2003/109/CE del Consejo, el 25 noviembre 2003, y concluye: '... no es automática la expulsión del artículo 57.2 de un extranjero con condena penal, han de valorarse las circunstancias de arraigo y perjuicio al interés general tal y como indica la directiva 2003/109 y el artículo 57.5 de la ley de extranjería. En el supuesto sometido a enjuiciamiento resulta palmaria la peligrosidad que menos al orden público del actor haber sido condenado como autor responsable de un delito de tráfico de drogas y costarle otros antecedentes que denotan un claro comportamiento antisocial.

La existencia de arraigo familiar resulta difícilmente compatible con la naturaleza de los hechos por los que fue condenado recurrente, por lo que tampoco pueden considerarse las razones de arraigo familiar para la estimación del recurso.

Los antecedentes que motivan la actuación impugnada constituyen elementos negativos suficientes para suponer la realización de una conducta contraria al orden público y a las obras públicas, que constituyen una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social.' Es evidente, por tanto, que la sentencia apelada ha tenido en cuenta y valorado las circunstancias familiares, laborales y sociales del actor y, en este sentido, procede rechazar las alegaciones según las cuales no ha sido tenido en cuenta, y aplicado, lo dispuesto en el artículo 57.5 de la Ley Orgánica de Extranjería , cuya aplicación reclama el apelante mediante su recurso de apelación.

Cuestión distinta será la valoración que merezca la consideración de dichas circunstancias de arraigo del recurrente, las cuales han sido expresamente citadas en la sentencia apelada y reiteradas, y recordadas, por el recurrente en su recurso de apelación. Dichas circunstancias están referidas no solamente a la situación familiar del recurrente sino también a su vinculación laboral con España dado que afirma que ha estado trabajando y cotizando a la seguridad social y que ha disfrutado de permiso de residencia de larga duración, siendo la última de las autorizaciones de las que ha disfrutado la que le ha sido renovada el 28 de julio de 2015 y en vigor hasta el año 2020; reitera que en España vive su pareja así como su hija menor de edad, que cuentan con permiso de residencia en vigor, y sus dos hermanos, así como su sobrino, todos ellos con permiso de residencia en vigor.

Por otra parte, hemos de señalar que nada dice el apelante respecto de la condena que le fue impuesta por la Audiencia Provincial de Elche por un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, y que ha motivado la aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 ni tampoco respecto de los hechos que determinaron la imposición de una pena privativa de libertad de cuatro años de prisión.



TERCERO.- Tal como se razona en la Sentencia de instancia aun decretada la expulsión con base en lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , resulta de aplicación, en su caso, la excepción prevista en el apartado 5.b) de dicha Ley.

Así, el artículo 57.2. dispone ' Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados .' Y el apartado 5 de dicho artículo dispone: ' La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: ... b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado .' Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12 , en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia y d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

Debemos recordar que el 'orden público' es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996 ) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 ) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010 , prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4 , y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE , en la que se dice: '(...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen'.

Y de la misma resolución: 'Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión'.

Debe traerse a colación la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: ' 23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...'. Y prosigue: ' 24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general '.

Examinado el expediente administrativo consta en el mismo, que desde su inicio, quedaron reflejadas diversas reseñas relativas al aquí apelante por diversos delitos.

En cuanto a las circunstancias personales del interesado consta en las actuaciones el certificado de vida laboral del actor acreditativo de un periodo de vida laboral de 4 años, 6 meses y 8 días; consta que figura inscrito como demandante de empleo; que tiene una hija menor de edad, nacida en el año 2001, de nacionalidad española; que la que afirma que es su pareja y madre de la menor tiene permiso de residencia de larga duración, cuya convivencia viene a acreditar mediante el certificado del padrón del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz en el que figura inscrito desde el 26 de marzo de 2015.

Ha sido condenado por delito de tráfico de drogas por la Audiencia Provincial de Elche a la pena privativa de libertad de cuatro años de prisión, habiendo sido dictada la sentencia condenatoria en el año 2015, respecto de hechos ocurridos en el año 2009, consistentes en el tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud. Una copia de dicha sentencia obra en las actuaciones en las que se expresa la declaración de hechos probados. También consta en el expediente administrativo determinadas ocasiones en la que en fecha posterior al año 2009 el actor y apelante ha sido detenido, constándole otras reseñas policiales tal y como se pone de manifiesto mediante una lectura del expediente administrativo desde el momento del acuerdo de incoación, así como en la propuesta de resolución.

Así las cosas, aunque la mera existencia de antecedentes penales no ha de conllevar, en estos supuestos de residentes de larga duración la decisión de expulsión, en el supuesto que nos ocupa, a juicio de la Sala, de la naturaleza y la gravedad del delito por el que fue condenado el interesado se infiere la existencia de la especial situación exigida a tales efectos habida cuenta que los hechos delictivos son contrarios al orden público, por cuanto atentan contra la administración de justicia, y son contrarios a la salud pública y, en consecuencia, al interés social.

Así resulta de la valoración de las circunstancias especiales que concurren en la actuación delictiva, concretada en el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, delito que atenta gravemente contra la salud pública, en cuya posesión fue localizada las cantidades que se expresan en la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Elche. Todo ello hace que la conducta no pueda valorarse como una mera infracción de la ley, sino como la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad. En suma, de la apreciación global y conjunta de su actuación delictiva resulta que atenta de manera muy grave contra la seguridad pública. Tampoco ha realizado el actor esfuerzo alguno en demostrar que en la fecha actual ese comportamiento por el cual fue en su día sancionado penalmente, no constituya una amenaza real y actual y suficientemente grave para la seguridad pública, resultando sus alegaciones con ocasión del recurso de apelación ciertamente o misivas al respecto.

En consecuencia, apreciando las circunstancias previstas en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, que fue transpuesta mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se estima procedente la expulsión acordada administrativamente.

Así las cosas, a juicio de la Sala, todo cuanto se ha expuesto conlleva que las circunstancias personales del afectado, ya analizadas, sean insuficientes para anular la expulsión, y, en definitiva, la resolución administrativa de expulsión es conforme a derecho, por lo que la Sentencia de instancia ha de ser confirmada con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el reecurso, con el limite, por todos los conceptos de 300 euros Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación número 594/2017 interpuesto por don Eulogio , representado por el Procurador don Juan Luis Navas García, contra la Sentencia de 11 de mayo de 2017 , Sentencia que, en consecuencia, se confirma; con imposicion de las costas con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0594-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0594-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma.

Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando la Sala celebrando audiencia pública el día de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, CERTIFICO.