Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 68/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 382/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00068/2019
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 382/2018
Apelante: D. Juan
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Ourense
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 13 de febrero de 2019.
El recurso de apelación 382/2018, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por D. Juan
, representado por el procurador D. Camilo Enríquez Naharro, y dirigido por el letrado D. Ignacio José Sevilla
Gallo, contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2018, dictada en el Procedimiento Abreviado 48/2018 por el
Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Ourense , sobre extranjería, siendo parte apelada
la Subdelegación del Gobierno en Ourense, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan contra la resolución de fecha 16 de enero de 2018, por la que se acuerda sancionar a la parte actora con la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de un año, siendo extensiva dicha prohibición a todos los países del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen.

Las costas de la Administración demandada serán satisfechas por la parte actora, señalándose como límite máximo de la condena en costas, por los honorarios de abogado la suma de 250 euros.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto de apelación.- El ciudadano de la República Dominicana don Juan impugnó la resolución de 16 de enero de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Ourense, en la que se decreta su expulsión del territorio español por un período de un año, la cual conlleva aparejada la prohibición de entrada en España por igual tiempo, por la comisión de la infracción grave de estancia irregular prevista en el artículo 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, concediendo al recurrente un plazo de treinta días para que voluntariamente abandone el territorio nacional, de manera que, de producirse la salida voluntaria dentro del plazo concedido al efecto se revocaría la prohibición de entrada acordada.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Ourense desestimó el recurso contencioso- administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.



SEGUNDO : Análisis del primer motivo de apelación: Carencia de arraigo del demandante en España.- El primer motivo en que se funda la apelación es la alegación de la situación de arraigo en España del recurrente, en relación con la Directiva 2008/115/CE y la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En concreto, alega que acredita su situación de arraigo familiar y social en España, en base a la documentación que aporta, manifestando que llega a Europa por Francia el 16 de noviembre de 2016, y de manera inmediata se instala en Madrid con su tía, si bien se desplaza a Ourense, casi sin solución de continuidad, donde se instala de manera definitiva con su pareja Azucena , nacional española, con la que prevé casarse en fechas próximas, una vez llegue la documentación de ella sobre su divorcio, a lo que añade que en Ourense vive su hermano Rubén , que posee residencia legal y permiso de trabajo, disponiendo de un pequeño negocio en dicha ciudad consistente en una cafetería. En consecuencia, aduce que lleva casi dos años en España, y con planes de contraer matrimonio con su pareja española y regularizar su situación para poder entrar a trabajar en el negocio de su mencionado hermano.

Frente a dichas alegaciones hay que comenzar aclarando que el actor no llevaba dos años en España cuando se inició el expediente sancionador, que es lo que hay que tomar en consideración a estos efectos, sin cómputo del período de tramitación del procedimiento administrativo y judicial, pues dicho expediente se incoó el 26 de julio de 2017, de modo que desde su entrada en la Unión Europea por Francia (16 de noviembre de 2016) transcurrió poco más de ocho meses.

Al margen de que ese pequeño período de tiempo hace difícil la apreciación del arraigo, hemos de traer a colación la apreciación sobre el arraigo del recurrente que se consignó en la sentencia de 24 de octubre de 2018 de esta Sala y Sección (recurso de apelación 247/2018 ), con ocasión de la impugnación del auto de medidas cautelares.

En dicha sentencia decíamos, y ahora reiteramos, que, en cuanto al arraigo familiar, resulta muy endeble la alegación del proyecto de futuro matrimonio con una ciudadana dominicana que obtuvo la nacionalidad española por su matrimonio con otro ciudadano dominicano del que se divorció el 14 de noviembre de 2014, por mucho que doña Azucena haya otorgado acta notarial de manifestaciones de 22 de febrero de 2018 anunciando aquella intención, añadiendo que para que la relación de pareja de hecho ostente la firmeza suficiente como para fundar el arraigo familiar requiere una estabilidad y vocación de permanencia que pueda desprenderse de un tiempo suficiente de vida en común, por analogía de lo que se exige para la inscripción de aquella en el Registro de parejas de hecho (Decreto gallego 248/2007, de 20 de diciembre, modificado por Decreto 146/2014, de 13 de noviembre), y en el caso presente el expediente sancionador se inició el 26 de julio de 2017 (antecedente de hecho primero de la resolución impugnada), mientras que es de 22 de septiembre de 2017 el empadronamiento del actor en la vivienda en la que reside con la señora Azucena , lo que significa que no se había iniciado dicha convivencia cuando dio comienzo el expediente, de modo que está ausente aquella estabilidad y vocación de permanencia que cabe imponer.

Tampoco puede deducirse arraigo familiar por el hecho de que un hermano por parte de madre resida legalmente en España y sea titular de un negocio de hostelería, porque la relación que el artículo 124.3 del Real decreto 557/2011 tiene en cuenta a efectos de arraigo familiar no incluye a los hermanos.

Tampoco puede considerarse suficiente, a efectos de arraigo social o laboral, un mero compromiso de su hermano de contratarle con la categoría de ayudante de camarero, en primer lugar porque se trata de una eventualidad o expectativa de futuro sin la suficiente estabilidad, y en segundo lugar porque el hecho de que proceda la oferta de su hermano abre serias dudas sobre el carácter 'ad hoc' de dicho documento.



TERCERO :Examen del segundo motivo de apelación : Efecto directo de la Directiva 2008/115/ CE en el caso presente.- Seguidamente el apelante alega diversos argumentos en relación con la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En primer lugar, argumenta el demandante que la Directiva 2008/115/CE carece de efecto directo vertical inverso, lo que motivó que la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en sus sentencias de 15 de junio , 13 de julio y 23 de septiembre de 2016 ( recursos 615/2015 , 821/2015 y 770/2015 ), aplicase sin más el Derecho español, anulando la sanción de expulsión, sustituyéndola por la de multa, por estimar que la normativa española es perfectamente compatible con aquella Directiva.

Las Salas que mantienen dicha postura argumentan que lo que no hizo la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea fue declarar el efecto directo de la mencionada Directiva sobre el Derecho español, ni indicó que, por imperativo del principio de primacía del Derecho comunitario habría que inaplicar la LO 4/2000 en perjuicio del particular que recurre contra la Administración del Estado, y no lo hizo, según el juzgador 'a quo', porque no cabe predicar el efecto directo de una Directiva en 'relaciones verticales inversas' como las aquí examinadas, pues el efecto directo vertical de las Directivas sólo puede ser invocado por los particulares frente al Estado, no por los Estados, que incumplieron la obligación de trasponer o que lo hicieron incorrectamente, frente al ciudadano.

Dicha alegación no puede prosperar porque, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015, la Sala no puede compartir dicho argumento, en primer lugar porque la aplicación directa de la Directiva se deduce de sus propias consideraciones iniciales, en segundo lugar el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial impone la aplicación del Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en tercer lugar, la propia sentencia de 23/4/2015 declara incompatible con la normativa comunitaria la imposición de multa, y en cuarto lugar, no está tan claro que la regulación que se contiene en la Directiva sea más perjudicial que la interna del Estado español.

Si bien es cierto que, con carácter general, no cabría predicar el efecto directo de una Directiva en las relaciones verticales inversas, sin embargo también lo es que el Derecho comunitario no se opone a que un órgano jurisdiccional nacional aprecie de oficio la conformidad de una normativa nacional con las disposiciones precisas e incondicionales de una directiva cuando el plazo de adaptación del Derecho interno a la misma haya vencido, como ha declarado la sentencia de 11 de julio de 1991 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (Verholen, asuntos acumulados C-87/90 , C-88/90 y C-89/90 ). Y es que cuando las administraciones públicas o los órganos jurisdiccionales aplican disposiciones de la directiva de las que se predica su eficacia directa, no hacen sino paliar el incumplimiento estatal de las obligaciones del Estado.

Con la Directiva 2008/115/CE, como con cualquier otra, se trata de conseguir una finalidad, de modo que la falta de trasposición en plazo o la trasposición incorrecta no puede impedirlo, y cuando existe un pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que señala cual es la interpretación correcta de una norma comunitaria, como una Directiva, a ella ha da atenderse, porque el TJUE es el órgano competente para pronunciarse sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión ( artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ). En ese caso ya no es el efecto directo de la propia Directiva lo invocable, sino que si el TJUE ha fijado la interpretación correcta, tras el planteamiento de una cuestión prejudicial, es dicha interpretación la que ha de seguirse, conforme a lo que establece el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Por ello resulta inadecuada la mención que se hace en la sentencia apelada a que en las relaciones verticales inversas no cabe predicar el efecto directo de una Directiva.

El resultado que trata de obtenerse se contiene en las consideraciones preliminares de la Directiva, que en la vigésima fija como objetivo 'el establecimiento de normas comunes sobre retorno, expulsión, uso de medidas coercitivas, internamiento y prohibición de entrada', establece que tal Directiva se aplica a los nacionales de terceros países que no cumplen o han dejado de cumplir las condiciones de entrada de conformidad con el Código de fronteras Schengen, y en su artículo 1 dispone que debe aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El propósito perseguido por la Directiva 2008/115/CE, con fines de alcance general a todos los Estados miembros, extensión a todos los nacionales de terceros países que se hallen en un Estado miembro y deseo de asegurar la unificación de la regulación, se contiene con claridad en las consideraciones cuarta, quinta y sexta, persiguiendo el establecimiento de 'un conjunto horizontal de normas aplicables a todos los nacionales de terceros países que no cumplen o que han dejado de cumplir las condiciones de entrada, estancia o residencia en un Estado miembro'. Por tanto, tras la debida trasposición, no se puede afirmar que la Directiva no tenía como objetivo la aplicación unitaria en todo el terreno de la Unión Europea.

Es cierto que el artículo 4.3 de la Directiva establece asimismo que ' La presente Directiva se entenderá sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a adoptar o mantener disposiciones que sean más favorables para las personas a quienes se aplica, a condición de que tales disposiciones sean compatibles con la presente Directiva ', y en ese sentido la multa podría resultar una disposición más favorable, pero lo cierto es que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como órgano competente para pronunciarse sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión ( artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ), ha decidido la incompatibilidad con la Directiva de la normativa española en cuanto a la posibilidad de aplicación de la multa a la infracción de estancia irregular.

Ahondando en lo anteriormente expuesto, tras la reforma operada en la Ley Orgánica del Poder Judicial por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, el apartado 1 del artículo 4 bis de aquélla establece: ' Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea '.

Y la jurisprudencia europea está conformada por aquella sentencia TJUE de 23 de abril de 2015, de cuya aplicación trata de apartarse el juzgador de primera instancia.

En concreto, en su parte dispositiva, dicha sentencia TJUE declara: ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

Dicha sentencia recuerda, primero, que ' ningún precepto de la Directiva ni ninguna disposición del acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '; segundo, que ' las posibles excepciones que reserven un trato más favorable a las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva deben ser compatibles con ésta, compatibilidad que, a la vista de su objetivo y de las obligaciones que impone a los Estados miembros, no se garantiza en el caso español '; y, tercero, que ' los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una Directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil '.

Resulta evidente que dicha doctrina comunitaria impide que pueda sustituirse la expulsión decretada por multa, pues en la reseñada sentencia TJUE se declara que la normativa y jurisprudencia española sobre expulsión del extranjero con permanencia ilegal no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto se permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa.

Así pues, una vez expulsada de nuestro ordenamiento jurídico la previsión subsidiaria de la multa del artículo 57.1 de la Ley de Extranjería , la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país, ya que el principio de primacía del Derecho Comunitario (plasmado entre otras en la STC 145/2012 ), que se extiende al denominado acervo comunitario del que forman parte las sentencias dictadas por el Tribunal europeo, comporta la inaplicación de los preceptos de Derecho interno incompatibles con aquél (así lo impone la STC 145/2012, de 2 de julio : 'al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión').

En ese sentido, la sentencia de 8 de noviembre de 2016 de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su apartado 67, impone la modificación de una jurisprudencia nacional incompatible con los objetivos de la normativa comunitaria, al establecer: ' debe precisarse que la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales, incluidos los competentes en última instancia, de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco (véanse, por analogía, las sentencias de 19 de abril de 2016, DI, C441/14, EU:C:2016:278 , apartado 33 y de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 35) '.

Ello se refuerza con la argumentación del apartado 71 de la misma sentencia del TJUE: ' el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión '.

Ello sin perder de vista la fuerza perentoria en la aplicación de tal sentencia que deriva de una triple vertiente: A) Por un lado, de la STC 232/2015 que dispuso que no caben rodeos de cuestiones de inconstitucionalidad adicionales cuando ya el Tribunal europeo se ha pronunciado: 'Una aplicación directa que no precisaba además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que se trataba de un acto 'aclarado' por el propio Tribunal al resolver con anterioridad una cuestión prejudicial 'materialmente idéntica' planteada en un 'asunto análogo' ( Sentencia Cilfit de 6 de octubre de 1982 , apartado 13)'.

B) Asimismo, la STS de 13 de octubre de 2011 (rec.4232/2007 ) que atribuye una precisa función a los jueces nacionales: 'Posición asumida reiteradamente por este Tribunal además de en la sentencia antes citada en la de 3 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 2059), recurso de casación 2916/2004 con cita de otras anteriores, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ahora Tribunal General de la Unión Europea'.

C) El deber de los jueces nacionales de asumir en sus sentencias una interpretación conforme al Derecho comunitario cuando se trata de aplicar el Derecho nacional, es inherente al Tratado en la medida en que permite al órgano jurisdiccional nacional garantizar, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelve el litigio de que conoce, tal y como deriva de las sentencias Domínguez (C282/10 , C:2012:33) y Amia ( C97/11 , C:2012:306).

A todo lo anterior ha de añadirse la argumentación que se desprende de la sentencia de 12 de junio de 2018 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (recurso 2958/2017 , cuya referencia ampliaremos después) al tratar de esta cuestión, con la que se refuerza el efecto directo de la Directiva 2008/115/CE en este caso.

Se dice en ella: ' en ningún momento se cuestionó la aplicación al caso de la referida Directiva 2008/115, pues de haber sido así el planteamiento de la cuestión no tendría fundamento, en cuanto su interpretación carecería de relevancia para la resolución de pleito, circunstancia que hubiera conducido a la inadmisión de la cuestión por el Tribunal (ATJ 16-4-2008, asunto C- 186/07 ); ATJ 9-8-1994, asunto C-378/93 ), lo que no solo no ha tenido lugar sino que el propio Tribunal parte de la aplicación directa al caso de dicha Directiva, hasta el punto de que, en el ejercicio de sus competencias para proporcionar al órgano jurisdiccional nacional una respuesta útil que le permita dirimir el litigio de que conoce, reformulando las cuestiones que se le han planteado y señalando que el Tribunal de Justicia tiene la misión de interpretar cuantas disposiciones de Derecho de la Unión sean necesarias para que los órganos jurisdiccionales nacionales puedan resolver los litigios que se les hayan sometido, aun cuando tales disposiciones no se mencionen expresamente en las cuestiones remitidas por dichos órganos jurisdiccionales (sentencia eco cosmetics y Raiffeisenbank St. Georgen, C-119/13 y C-120/13 , EU:C:2014:2144 , apartado 32 y jurisprudencia citada), declara: '26 Por consiguiente, aun cuando, desde un punto de vista formal, las cuestiones planteadas se refieren a la interpretación de los artículos 4, apartados 2 y 3 , y 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 , tal circunstancia no obsta para que el Tribunal de Justicia proporcione todos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que puedan ser útiles para resolver el litigio principal. A este respecto, corresponde al Tribunal de Justicia extraer del conjunto de datos aportados por el órgano jurisdiccional nacional y, especialmente, de la motivación de la resolución de remisión los elementos de ese Derecho que requieren una interpretación, teniendo en cuenta el objeto del litigio (véase, en este sentido, la sentencia eco cosmetics y Raiffeisenbank St. Georgen, C-119/13 y C-120/13 , EU:C:2014:2144 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

27 En este caso, debe señalarse que, como ha confirmado el Gobierno español en las observaciones que formuló en la vista, el concepto de 'expulsión' contenido en la resolución de remisión incluye, simultáneamente, una resolución de retorno y su ejecución. Por lo tanto, la interpretación del artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 , que trata de la ejecución de la decisión de retorno, es también pertinente a efectos del asunto principal.' Con ello se desvirtúan las alegaciones que la parte realiza, por referencia a diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que cuestionan la eficacia directa de la Directiva, además de que la resolución administrativa responde al cumplimiento de deberes impuestos directamente al Estado, como resulta de la propia sentencia, según la cual: '30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Pedro Antonio se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.' Ello por no hacer referencia a la contradicción que podría suponer plantear cuestión prejudicial sobre la interpretación de una norma comunitaria para después mantener que no es de aplicación al caso '.



CUARTO : Examen del tercer motivo de apelación: No se presente la excepción invocada de estar pendiente una solicitud de autorización de residencia.- En tercer lugar, alega el apelante que, en base a la misma sentencia TJUE de 23 de abril de 2015, hay determinados casos de estancia irregular que pueden resolverse bien con multa o bien con la improcedencia de la expulsión, como pueden ser los de las excepciones contenidas en los apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE, de entre las cuales se contempla la posibilidad de no aplicación de la expulsión respecto a un nacional de un tercer país que se halle en situación irregular en el territorio de un Estado miembro que tiene pendiente un procedimiento que a su vez pende de una renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia.

Pretende el apelante integrar su caso en tal excepción en base que podría llegar a obtener su permiso de residencia por vía, o bien el del matrimonio que contraerá con su pareja de nacionalidad española o por vía el arraigo social en su momento, pues carece de antecedentes negativos y dispone de una oferta laboral en el negocio de su hermano.

La excepción a que se refiere el apelante es la del apartado 5 del artículo 6 de la Directiva, según el cual: ' Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6 '.

Resulta evidente que el demandante no se halla en dicho supuesto de excepción, porque no está pendiente ningún procedimiento de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia.

El apelante menciona meras expectativas de futuro que se basan en simples declaraciones de intenciones, porque ni ha llegado a contraer matrimonio con su pareja ni se ha transformado la oferta laboral en contrato de trabajo.

Por lo demás, el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011 no prevé la obtención de autorización de residencia temporal por arraigo familiar respecto a hermanos, pues sólo la establece para padres o hijos, mientras que el apartado 2 de ese mismo precepto exige para el arraigo social la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años, que el recurrente no cumplía, por lo que ni estaba pendiente una solicitud de autorización de residencia ni podía obtenerla aunque estuviera pendiente.

En consecuencia, no existe fundamento para acordar la nulidad o anulabilidad de la resolución recurrida que se postula.



QUINTO : Análisis del cuarto motivo de apelación: La jurisprudencia del Tribunal Supremo no considera que la cuestión prejudicial que dio origen a la STJUE de 23/4/2015 estuviese incorrectamente planteada.- En cuarto lugar, el apelante alega, con invocación de la sentencia de 13 de julio de 2015 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ourense , que la cuestión prejudicial que dio origen a la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no estaba correctamente planteada, y ello dio lugar a aquel pronunciamiento del Tribunal comunitario.

No merece mejor suerte dicha argumentación porque, al margen de que esta Sala ha revocado cuantas sentencias han llegado en apelación de aquel Juzgado con aquella argumentación, recientemente la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha venido a superar las diferencias existentes entre las distintas Salas territoriales en torno a la aplicación de la mencionada sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 , haciendo referencia precisamente al planteamiento de la cuestión prejudicial por parte de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

En efecto, la sentencia de 12 de junio de 2018 de la Sala 3ª, Sección 5ª, del Tribunal Supremo (recurso 2958/2017 ), seguida por la del mismo Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2018 (recurso 5819/2017 ) y por otras dos de 19 de diciembre de 2018 (RC 5248/2017 y 6533/2017 ), consagra la interpretación del artículo 53.1.a de la LO 4/2000 conforme a la STJUE de 23/4/2015, desestimando un recurso de casación contra sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la que se consideró que la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consistía en: ' determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional '.

Con ello el Tribunal Supremo coincide en la interpretación que se ha venido haciendo por esta Sala y Sección, y entiende que el modo en que se planteó la cuestión prejudicial no condicionó la respuesta ofrecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En el fundamento de derecho cuarto de la STS de 12/6/2018 se argumenta al respecto: ' Hecha esta primera consideración, para resolver sobre las demás argumentaciones de la parte, ha de estarse a los fundamentos de la sentencia, que comienza señalando que: con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales .

La parte recurrente muestra su discrepancia con la interpretación del Tribunal a quo, con apoyo en la circular 1/2015 de la Subcomisión de Extranjería de CGAE, alegando que como resulta del art. 28 de la LO 4/2000 en relación con el art. 24.1 y 2 del RD 557/2011 , que establecen la salida obligatoria a falta de autorización, con advertencia de expulsión en caso de incumplimiento de dicha obligación en el plazo establecido, la normativa española es conforme con las previsiones de los arts. 6.1 y 8.1 de la Directiva 2008/115/CE , que ofrece varias opciones como respuesta a las situaciones de irregularidad, alegando que la conclusión a que llega la STJUE y la recurrida aparecen viciadas por partir de una premisa incompleta al emplear el adverbio 'exclusivamente' para acotar la sanción de multa, ya que esta lleva implícito la consecuencia de apercibimiento de salida de territorio nacional (decisión de retorno del art. 3.4 de la Directiva), señalando, con referencia a las sentencias que cita de otros órganos jurisdiccionales, que el marco normativo español referido a la estancia irregular es más beneficioso para los afectados.

Tal planteamiento no puede compartirse pues ya el enunciado de la cuestión prejudicial se refiere a la incompatibilidad entre la sanción económica y la sanción de expulsión, lo que se recoge de manera expresa en el art. 57.3 de la LO 4/2000 , según el cual, 'en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa', previsiones que se recogen en la STJUE.

La parte pretende eludir esta situación acudiendo a la regulación de las salidas obligatorias de España establecida en el art. 28 de la propia LO 4/2000 , cuyo régimen se concreta en el art. 24 del Reglamento aprobado por RD 557/2011 , que en su párrafo primero establece que: 'En los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España, en especial por no cumplir o haber dejado de cumplir los requisitos de entrada o de estancia, o en los de denegación administrativa de solicitudes de prórrogas de estancia, de autorizaciones de residencia o de cualquier otro documento necesario para la permanencia de extranjeros en territorio español, así como de las renovaciones de las propias autorizaciones o documentos, la resolución administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país, sin perjuicio de que, igualmente, se materialice dicha advertencia mediante diligencia en el pasaporte o documento análogo o en documento aparte, si se encontrase en España amparado en documento de identidad en el que no se pueda estampar dicha diligencia,' previsión que se refiere a los supuestos de existencia de una resolución administrativa relativa a la situación en la que permanece el extranjero y que contiene, únicamente, la advertencia de la obligatoriedad de su salida en el plazo establecido, de manera que, a falta de cumplimiento y transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, será de aplicación lo dispuesto para los supuestos a que se refiere el art. 53.1.a) de la LO 4/2000 , lo que nos sitúa en el punto de partida y por lo tanto no supone otra particularidad que posibilitar una salida voluntaria y sin necesidad de abrir el correspondiente procedimiento sancionador, pero que en el caso de no tener éxito lo que determina es una demora en la resolución de la situación de permanencia irregular con la consiguiente dilación en el tiempo. En todo caso, esta previsión normativa se recoge y examina, también, en la STJUE, cuyo fundamento 33 señala, que cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro, añadiendo el fundamento 34, que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115 , se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible, concluyendo en el fundamento 35, que de ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 '.

Con esta sentencia del Tribunal Supremo vienen a salvarse las diferentes interpretaciones que ofrecían las Salas de lo contencioso-administrativo de distintos Tribunales Superiores de Justicia, fijando la interpretación de las normas estatales cuestionadas, con el consiguiente cumplimiento por el Tribunal Supremo de la función nomofiláctica de depuración del derecho que el ordenamiento le atribuye.

Por último, conviene salir al paso de la cita en el recurso de apelación de la sentencia de 22 de octubre de 2009 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-261/08), dictada como consecuencia de una cuestión prejudicial planteada por la Sala de Murcia , pues en ella se aplicó una normativa comunitaria diferente debido a que no se tuvo en cuenta la Directiva 2008/115/CE, por lo que en aquella sentencia el Tribunal comunitario no pudo pronunciarse sobre esta y la perspectiva normativa era diferente.

Nuevamente tampoco por esta vía procede la nulidad o anulabilidad de la resolución recurrida que se interesa.



SEXTO : Examen del quinto motivo de apelación: Improcedencia de la imposición de multa en lugar de la expulsión.- A continuación el apelante alega que concurren circunstancias que aconsejan la imposición de multa y no de la sanción de expulsión, con la advertencia de salida obligatoria en el plazo de 30 días.

Con ello el apelante pretende que se aplique la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la STJUE de 23/4/2015, que el propio Tribunal Supremo ha corregido a partir de las sentencias de 12 de junio , 4 y 19 de diciembre de 2018 .

El nuevo criterio del Tribunal Supremo se concreta en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de 12 de junio de 2018 cuando dice: '...lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución '.

El cambio de perspectiva que se ofrece desde dicha STJUE, con la consiguiente primacía del Derecho Comunitario, se destaca nuevamente en el fundamento de derecho quinto de la STS de 12/6/2018 , en el que se argumenta: '...ha de estarse a la primacía del Derecho comunitario sobre el derecho interno, proclamada desde muy temprano por el Tribunal de Justicia en sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto Simmenthal, reiterada en otras muchas EU:C:1978:49 , apartados 21 y 24; de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , EU:C:2010:363 , apartado 43, y de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C-5/14 , EU:C:2015:354 , apartado 32), en el sentido de que 'los jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

A ello ha de añadirse la vinculación de los Tribunales nacionales a la doctrina del Tribunal de Justicia en la interpretación del Derecho comunitario, como se desprende de la sentencia de 29 de septiembre de 2015, asunto C-276/14 , según la cual: 'Se ha de recordar en ese sentido que, según jurisprudencia reiterada, la interpretación por el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los tribunales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( sentencia Balazs, C-401/13 y C-432/13 , EU:C:2015:26 , apartado 49 y jurisprudencia citada).' Se desprende de ello, que el ordenamiento jurídico aplicable para la resolución del expediente abierto por la Administración sobre la situación irregular de la recurrente y su decisión por la resolución impugnada de 4 de abril de 2016, está constituido, como derecho interno, por los preceptos de la Ley Orgánica 4/2000 y, como derecho comunitario, por lo correspondientes preceptos de la Directiva 2008/115/CE, según la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia, todo ello anterior a los hechos valorados en la resolución impugnada, que se refieren a enero de 2016, de manera que ninguna objeción puede oponerse respecto del principio de legalidad y tipicidad en materia sancionadora, en cuanto la conducta imputada a la recurrente estaba definida perfectamente de manera previa en la normativa aplicable .

Desde el momento en que la STJUE de 23/4/2015 declara incompatible con la Directiva 2008/115/CE la imposición de la multa en lugar de la expulsión para los casos de estancia irregular, poca relevancia tiene que el actor dispusiera de pasaporte en vigor y se encontrase documentado cuando compareció en Comisaría, porque ello no matiza su situación incursa en el artículo 53.1.a de la LO 4/2000 .

De todo lo anterior se desprende que no se vulnera el principio de proporcionalidad cuando se impone al apelante la sanción de expulsión, porque no concurre ninguna de las excepciones previstas en el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE .

Y tampoco se aprecia desproporción en la imposición de la prohibición de entrada por período de un año, porque el artículo 58.1 de la LO 4/2000 dispone que su vigencia no excederá de cinco años, de modo que, en atención a las circunstancias concurrentes, se ha impuesto en el grado mínimo. En este punto el apelante vuelve a citar sentencias del Tribunal Supremo anteriores a la STJUE de 23/4/2015 y nuevamente considera como sanción ordinaria la multa, por lo que falla el presupuesto del que parte.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

SÉPTIMO :Costas de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ , se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Ourense de 10 de julio de 2018 , CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0382-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.