Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 68/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 870/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Apelación nº 870/2018
Ponente: D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ
Apelante: D. Patricio
Representante: PROCURADORA Dª CRSITINA JIMÉNEZ
Apelado: DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE MADRID
Representante: ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA NÚM. 68
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
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En Madrid, a 30 de enero de 2019.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid el presente recurso de apelación 870/2018 interpuesto por la Procuradora Dª Cristina Jiménez De La
Plata García de Blas , en nombre y representación de D. Patricio contra la Sentencia de 28 de junio de 2018 ,
dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de los de Madrid , en el procedimiento
abreviado 38/2017, actuando de otro lado la Abogacía del Estado en nombre y representación de la Delegación
de Gobierno de Madrid

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.



SEGUNDO. - Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 30 de enero de 2019.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO. - Dª Cristina Jiménez De La Plata García de Blas, en nombre y representación de D. Patricio recurre contra la Sentencia de 28 de junio de 2018 , dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de los de Madrid , en el procedimiento abreviado 38/2017'.

La sentencia considera en esencia que procede desestimar la demanda en base a que consta en el expediente administrativo. Folio 13, que: ' Patricio posee múltiples antecedentes policiales, habiendo estado detenido un total de seis (6) ocasiones, siendo la última por Violencia de Género y Atentado Agente Autoridad, instruyéndose diligencias 23579/17 de esta Comisa y siendo las diligencias que dan inicio al presente expediente, apareciendo como víctima su mujer e interponiendo sobre Patricio el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n° 11 de Madrid una Orden de Alejamiento en 500 metros e instruyendo dpv n° 648/2017. A lo que se une que ese arraigo familiar alegado por el actor queda destruido por esas detenciones habidas por malos tratos en el ámbito familiar.

Pretende el recurrente se revoque la Sentencia apelada ya que no se ha valorado correctamente la prueba, que denotan un fuerte arraigo familiar e integración social, que tiene 4 hijos que dependen para sus sustento y cuidado y manutención , uno de los hijos con nacionalidad española, que se encuentra a la espera de obtener tarjeta de residencia por reagrupación familiar y está empadronado en España junto a su mujer e hijos, que ha cumplido sus condenas y están canceladas, e su representado no constituye una amenaza real y suficientemente grave para el orden Público y la seguridad pública.

Además de ello, añade que no concurren en la persona del interesado las circunstancias previstas en el artículo 63 Procedimiento preferente, de la Ley Orgánica 4/2000 , para aplicar el procedimiento preferente.

No concurre lo previsto en el artículo 63.1.a de la Ley Orgánica 4/2000 , 'riesgo de incomparecencia', debido a que no concurre en la persona del interesado ningún riesgo de incomparecencia dado que actualmente dispone de domicilio fijo en España sito en la referida CALLE000 , NUM000 , pl NUM001 , pt NUM002 de Madrid, residiendo en España con su hijos ya estos dependen económicamente de él ya que en la actualidad se encuentra a la espera de recibir una oferta de empleo y el hecho de ser expulsado los abandonaría a una situación de abandono ya que dependen de él para sus cuidados y atención. Además, carece de cualquier antecedente penal o policial tanto en España como en Brasil.

Además, el interesado no se encontraba indocumentado en el momento en el que fue detenido, sino que, al contrario, portaba su documentación como extranjero. En consecuencia, se encontraba perfectamente documentado, siendo perfectamente acreditable su identidad, como así se acreditó, tanto ante los agentes actuantes cuando fue requerido.

Alega además la falta de proporcionalidad de la sanción y la tutela judicial efectiva.

La Abogacía del Estado en la representación que ostenta interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. - En el caso de los presentes autos, este Tribunal, en contra del criterio acogido por la Sentencia de instancia, considera que se dan circunstancias para estimar el recurso de apelación, por el arraigo familiar. Veamos.

En primer término, sobre los antecedentes penales. Nótese sobre este particular que, tanto en el expediente administrativo, como en la sentencia, salvo lo que se dirá, se hablan de antecedentes policiales . Es cierto y no se discute que, si han existido unas diligencias por violencia de género, en el juzgado numero 11 de Madrid, que implican una Orden de Alejamiento, a raíz de la actuación policial que se refiere en el expediente. Sobre ello se abundará posteriormente con mayor profusión.

Hecha esta matización, no es menos cierto que en nuestro país se encuentra su mujer y sus 4 hijos, que se encuentran escolarizados. Ello crea per se un dato en sí mismo de carácter superior, a los efectos que nos ocupan, como se verá por, fundamentalmente, la edad de estos.

La mujer del Sr. Patricio , Doña Piedad dispone ya de Tarjeta de residencia al igual que sus hijos. El actor , hoy apelante, se encuentra empadronado en España junto a su mujer e hijos y con domicilio fijo en la calle indicada en la demanda. Del entramado familiar a la fecha del expediente resultan que, de los 4 hijos, salvo uno que tiene 18 años, los demás son menores, uno de 16 años, otro de 13, y finalmente una niña de 2 años, con nacionalidad española.

Descartada pues la existencia de antecedentes penales, y acreditado el empadronamiento hasta la fecha en el domicilio de su esposa e hijos, así como la menor edad de tres de ellos, implica una situación paterno filial de obligaciones y compromiso ineludibles respecto de sus hijos menores , que debe prevalecer frente a una situación pasada , desde luego repudiable y repudiada en vía penal , pero de la cual no consta en las actuaciones una sentencia condenatoria que , entre otras, pudiese dar mayor conocimiento de los hechos que sostuvieran la condena y su repercusión en lo que ahora nos ocupa , en la que basar otra postura que prevalezca por encima de los intereses personales a que hemos aludido y que se pretende salvaguardar .

En las numerosas resoluciones de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictadas en la materia es constante el criterio de entender como razón excepcional, que ha de ser tenida necesariamente en cuenta por la Administración a la hora de valorar el arraigo del extranjero en nuestro país, la existencia de hijos menores de edad . La protección jurídica de la familia, como principio rector de nuestra política social, ha de llevar necesariamente a la Administración a valorar, con carácter general, que la existencia de un menor de edad, hijo de un ciudadano extranjero que se encuentra en España en situación irregular, constituye 'per se' una circunstancia excepcional ( SsTS 14 de Enero de 1.997 y 1 de Diciembre de 2.003, ambas de la Sección 6 ª, y STS de 26 de Enero de 2.005 de la Sección 5 ª). La protección integral de la familia, y muy especialmente la de los menores, tiene como lógica consecuencia que los poderes públicos queden obligados a garantizar la posibilidad de que el menor pueda convivir con sus progenitores, entendiendo, de conformidad con lo previsto en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica 1/1.996 de Protección Jurídica del Menor , que el mantenimiento del menor en su medio familiar es el entorno más adecuado para el desarrollo de su personalidad, salvo que no sea connivente para su superior interés. Por tanto, a priori el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con sus padres, derecho que, tal y como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de la Sala 3ª de 26 de Enero de 2.005 dictada en recurso de casación 1164/2.001 , la existencia de ese hijo es fundamental para la resolución de ese recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas: 1ª.- La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1), así como el de la protección integral no solo de los hijos sino también de las madres ( art. 39.2). En consecuencia con ello, el artículo 11.2 de la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor. b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés. c) Su integración familiar y social. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., artículo 110 del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143.2º del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber -y les reconoce el derecho- de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.). 2ª.- la orden de expulsión del padre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de un hijo menor, o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y el padre (lo que viola los principios citados de protección a la familia y a los menores).

Por lo expuesto y razonado, procede sin entrar en mayores consideraciones estimar el recurso de apelación revocando la Sentencia de instancia.



TERCERO.- No procede hacer expresa imposición de las costas correspondientes a esta segunda instancia, conforme a lo prevenido en el artículo 139. 2 de la LJCA .

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación,

Fallo

Que ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de D. Patricio contra la Sentencia de 28 de junio de 2018 , dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de los de Madrid , en el procedimiento abreviado 38/2017,, que se revoca y en consecuencia procede la revocación integra de la resolución de expulsión al mismo impuesta ; sin expresa imposición de las costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0870-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0870-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.