Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 680/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1164/2015 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 680/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA
R. APELACIÓN Nº 1164/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 24 de abril de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados
al margen, el recurso de apelación núm. 1164/2015, interpuesto por Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U.,
representada por D. Eloy y defendida por D. Carlos Sánchez de Lamadrid, contra la Sentencia dictada en
fecha 14 de enero de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Málaga , figurando como
parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Málaga, representado por Dª Aurelia Berbel Cascales y defendido
por Dª Yolanda Romero Gómez y siendo la cuantía de 92.620,72 euros.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

Primero .- En fecha 14 de enero de 2015 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento ordinario nº 234/2013 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. contra la resolución dictada el 5 de abril de 2013 por el Vicepresidente del Consejo de Administración de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Excmo. Ayuntamiento de Málaga.

Segundo .- Contra la mencionada resolución judicial Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U., a través de su representación procesal, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.

Tercero .- Dª Aurelia Berbel Cascales, en representación del Excmo. Ayuntamiento de Málaga, formuló escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 19 de abril de 2017.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero .- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 14 de enero de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Málaga en los autos de procedimiento ordinario 234/2013, en los que se venía a impugnar la resolución dictada el 5 de abril de 2013 por el Vicepresidente del Consejo de Administración de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Excmo. Ayuntamiento de Málaga, por la que se acuerda imponer a Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. una primera multa coercitiva ascendente a 92.620,72 euros, por incumplimiento de la orden de suspensión de suministros dictada el 18 de febrero de 2013.

El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia impugnada descansa, previa exposición de los antecedentes fácticos de relevancia, en la consideración de que la recurrente, en lugar de cumplir con la orden de interrupción inmediata del suministro eléctrico -orden adoptada por resolución de 18 de febrero de 2013, oportunamente notificada y contra la que no fue interpuesto por la demandante recurso alguno, en tanto que el entablado por la promotora de las obras fue desestimado, por lo que la resolución de 18 de febrero en ningún momento quedó en suspenso, siendo inmediatamente ejecutiva- se limitó a comunicar que no había podido identificar el contrato afectado incurriendo, con ello, en un incumplimiento de la medida adoptada y siendo por ello procedente la imposición de una multa coercitiva al amparo de lo dispuesto en el artículo 181.4 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , sin poder hablarse de inexistencia de infracción cuando, como aquí acontece, no nos hallamos en el ámbito del derecho administrativo sancionador y siendo que el valor de las obras realizada era de 926.207,27 euros, por lo que el montante posible de la multa coercitiva podía ascender a 92.620,72 euros.

Segundo .- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación la parte actora aduciendo en su recurso, en síntesis: que la circunstancia de no haberse impugnado el valor de las obras es señalada especialmente por el Juzgador a quo , otorgándole particular trascendencia para la resolución del recurso, debiendo tenerse en cuenta que la demandante no podía en modo alguno impugnar ni discutir el valor de las obras, al no haber sido realizadas por la recurrente sino por un tercero; que la Sentencia incurre en error al dispensar a la apelante el mismo tratamiento jurídico que al promotor, al contratista o al dueño de la obra cuando no lo es; que resulta incuestionable que el principio de proporcionalidad es de aplicación en el ámbito de la imposición de multas coercitivas, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; y que no resulta procedente aplicar con carácter automático, para la cuantificación de la multa coercitiva, el porcentaje del 10% del valor de las obras a que se refiere el artículo 181.4 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía al concurrir en este caso diversas circunstancias que justifican la imposición de una sanción inferior a dicho porcentaje del valor de las obras pues el concepto 'valor de las obras ejecutadas' está directamente relacionado con el promotor, que es quien las ejecuta, pero no con la empresa suministradora, cuya conducta tampoco es asimilable a la de quien continúa ejecutando una obra.

A dicha argumentación opone el Excmo. Ayuntamiento de Málaga, a través de su representación procesal, que la apelante se limita a reproducir íntegramente los mismos argumentos y razonamientos jurídicos que los contenidos en la demanda y que fueron objeto de desestimación en la Sentencia recurrida, habiendo efectuado el juzgador de instancia un análisis pormenorizado de los documentos obrantes en el expediente y, en base a ellos, una correcta interpretación y aplicación de las normas, como también fue conforme a Derecho la resolución administrativa impugnada, habiendo tenido la demandante oportunidad sobrada de oponerse a la valoración de las obras sin verificarlo y estando la apelante obligada a cumplir la orden de suspensión, haciendo caso omiso a su deber y siendo procedente, por ello, la imposición de la multa coercitiva en los términos previstos en el artículo 181 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía .

Tercero .- Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (recurso núm. 6192/1992 ) ' El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -- Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo '.

En el mismo sentido la STS 14 junio 1991 , con cita de las SSTS de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991 , afirma que ' el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por la que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso» ( Sentencia de 19 de abril de 1991 ) '.

En las antedichas circunstancias -esto es, articulada adecuadamente la apelación como un juicio crítico a la Sentencia dictada en la instancia- y como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, como recuerda la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992 ).

Pues bien, sobre las anteriores consideraciones y frente a lo que aduce la Administración apelada en su escrito de oposición no puede reputarse que en el supuesto concreto aquí examinado la parte apelante se limite a reproducir en su recurso las alegaciones y motivos de impugnación que trató de hacer valer en la primera instancia, combatiendo explícitamente, antes al contrario, la valoración del material probatorio y conclusiones obtenidas por el órgano judicial a quo respecto a las cuestiones fácticas y jurídicas que se habían suscitado en la litis y en las que, consecuentemente, puede entrar a conocer esta Sala en sede de apelación.

Cuarto .- Comenzando, por razones de lógica sistemática, con la aducida infracción del principio de proporcionalidad, ante todo debemos notar que la apelante parte de una premisa errónea en la articulación de dicho motivo de impugnación específico como es la de considerar que el Juez de instancia reputa inaplicable el principio de proporcionalidad a la multa coercitiva por no tener la consideración de sanción administrativa.

La mera lectura de la Sentencia apelada permite fácilmente constatar que ello no es así, limitándose el Juez a quo a reseñar que las multas coercitivas constituyen una manifestación del principio de autotutela de la Administración y a invocar la naturaleza no sancionadora de las multas coercitivas para desechar el argumento no ya de la falta de proporcionalidad sino de la inexistencia de infracción administrativa (esto es, de una posible vulneración del principio de tipicidad) esgrimido por la mercantil actora en su escrito rector.

Siendo incuestionable -y, de hecho, no cuestionando la Sentencia recurrida- la aplicabilidad del principio de proporcionalidad a la ejecución de los actos y resoluciones administrativas (principio que, como aduce la apelante, encuentra específica consagración en el artículo 96 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , aquí aplicable por razones temporales) lo siguiente que debemos destacar es que tampoco reputamos incursa la meritada resolución judicial en error alguno en la interpretación y aplicación del artículo 181.4 de la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía .

Antes al contrario, el tenor literal del precepto ofrece poca duda en cuanto a que el incumplimiento de la orden de suspensión -ya se trate de la continuación de la obra por la promotora o la ejecutora material de la misma, ya del afectante a la orden de suspensión de suministros que se haya trasladado a las empresas suministradoras, que el precepto legal citado menciona e incluye específicamente en su ámbito de aplicación- ha de dar lugar, mientras persista, a la imposición de sucesivas multas coercitivas por cuantía, en cada ocasión, del diez por ciento del valor de las obras ejecutadas y, en todo caso y como mínimo, de 600 euros. Esto es, respetando el límite aludido de 600 euros, el cual representa el umbral mínimo e infranqueable de la cuantía de las multas coercitivas, las mismas han de imponerse siempre por la cuantía fijada con carácter imperativo por el artículo 181.4 en base a un porcentaje fijo e invariable del diez por ciento del valor de las obras ejecutadas.

Podrá cuestionarse o no la oportunidad de la opción del legislador al cifrar de la manera indicada el porcentaje de las multas coercitivas, así como de la equiparación a los efectos que nos ocupan a la conducta del promotor o de quien, desobedeciendo la orden de suspensión, continua en la ejecución de la obra con la mera pasividad de la empresa suministradora ante la orden de suspensión, pero establecido el mandato legal resulta innegable que al mismo ha de ajustar su actuación la Administración Pública, como directa consecuencia del principio de legalidad que la rige.

Quinto .- En la cuantificación de la multa coercitiva, por lo demás, poca duda ofrece que el concepto 'valor de la obra ejecutada' ha de ser el mismo para todos los sujetos comprendidos en el ámbito subjetivo de aplicación del artículo 181.4 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , no pudiendo postularse que rija un distinto valor en función de la cualidad o condición del sujeto que ha incumplido la orden de suspensión pues, en suma, se trata de compeler al cumplimiento, venciendo una resistencia -ya activa, ya pasiva- que, en el caso concreto de las empresas suministradoras, coadyuva a la persistencia de la conducta infractora de promotores y/o constructores que continúan en la ejecución de la obra afectada por la medida de suspensión y es por ello objeto de atención específica por parte del legislador.

Resta por destacar que sea o no la apelante promotora o ejecutora de las obras a que vino referida la orden de suspensión de suministros claro está que puede discutir su valor -y, como directa consecuencia de ello, la cuantía de la multa coercitiva- sin que en este caso concreto Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U.

propusiera medio probatorio alguno tendente a enervar el valor que a las obras vino a asignar el informe técnico de 22 de enero de 2013 obrante en el expediente administrativo y a que se hace mención en la Sentencia apelada a la hora de cifrar dicho valor en 926.207,27 euros y sin que, de hecho, la mercantil actora llegara a cuestionar en los hechos o fundamentos de derecho de su escrito rector el valor asignado en este caso a las obras ejecutadas.

Sexto .- Las consideraciones que han quedado expuestas comportan, necesariamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición a la demandante de las costas procesales de la presente alzada, como se previene como regla general en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional .

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Eloy , en representación de Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U., contra la Sentencia dictada el 14 de enero de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Málaga , confirmando la resolución apelada e imponiendo a la recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que haber de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta das, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.