Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 680/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 424/2018 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00680/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO Nº 424/18 (acum. 469/18)
RECURRENTES: Dª Antonieta y otros
PROCURADOR: Dª MARTA ARENAS CARRIL
RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
REPRESENTANTE: LETRADO DEL SESPA
CODEMANDADO: ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR: Dª LAURA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el
recurso contencioso administrativo número 424/18 (acumulado PO 469/18), interpuesto por Dª Antonieta , Dª
Camino y D. Jose Daniel , representados por la Procuradora Dª Marta Arenas Carril, actuando bajo la dirección
Letrada de D. Diego Barril Rodríguez, contra la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, representada
por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, siendo parte codemandada la entidad Zurich Insurance PLC, Sucursal
en España, representada por la Procuradora Dª Laura Fernández-Mijares Sánchez, actuando bajo la dirección
Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado a los recurrentes para que formalizasen la demanda, lo que efectuaron en legal forma, en el que hicieron una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expusieron en Derecho lo que estimaron pertinente y terminaron suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de Otrosí interesaron el recibimiento del procedimiento a prueba.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 27 de febrero de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 26 de septiembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO. - Es objeto de impugnación en este proceso la resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias de fecha 12 abril de 2018, que estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los ahora recurrentes y reconoce su derecho a ser indemnizados en una cantidad conjunta total de 24.744,72 euros, desglosados del siguiente modo: a) 16.868,72 euros en favor del hijo con el que la paciente convivía el momento del fallecimiento; b) 4.488 euros a favor de la hermana que también convivía con ella; y c) 3.388 euros a favor de la otra hermana.

Se interesa en el suplico de la demanda formulada que se dicte sentencia por la que la estime íntegramente, declarando no ser conforme a Derecho la resolución administrativa impugnada y, en consecuencia, anulándola; y se acuerde declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada y se acuerde indemnizar a los recurrentes, condenando a la Administración demandada, Consejería de Sanidad (SESPA), y a Zurich Insurance PLC Sucursal en España, a pagar a los recurrentes las siguientes cantidades: -A don Jose Daniel la cantidad de 76.676 euros, debidamente actualizada e incrementada con los correspondientes intereses.

-A doña Antonieta la cantidad de 20.400 euros, debidamente actualizada e incrementada con los correspondientes intereses.

-A Camino la cantidad de 15.400 euros, debidamente actualizada e incrementada con los correspondientes intereses.

Se alega en apoyo de la pretensión deducida que concurren en la presente litis todos los requisitos que integran la responsabilidad patrimonial de la Administración, conforme lo dispuesto en el artículo 106 de la Constitución, toda vez que la asistencia recibida en el Centro de Salud DIRECCION000 , de DIRECCION001 , en la mañana del día 17 de abril de 2016, por la madre y hermana respectivamente de los recurrentes, ha sido inadecuada y fue la causa de su fallecimiento al ser traslada tardíamente en ambulancia a Urgencias del HOSPITAL000 , de DIRECCION001 , por parada cardiorrespiratoria, ya que si se hubiera considerado el síntoma de dolor centrotorácico (típico del dolor tras la toma de cafinitrina sublingual), y se hubiera hecho una lectura correcta del ECG, la fallecida debería haber sido trasladada en una UVI móvil con personal médico- sanitario avanzado que hubiera revertido la complicación sufrida mediante el uso de un desfibrilador. Hubo negligencia profesional y fue incorrecta la orientación diagnóstica emitida por el facultativo, la apigastralgia, y fue deficiente la coordinación entre el Centro de Salud y el CCU/SAMU por no ofrecer un traslado en ambulancia con soporte vital básico y personal de enfermería y/o médico, que hubiera permitido hacer dentro de la ambulancia las medidas de RCP básicas o avanzadas. Así, la atención médica y socio-sanitaria recibida por la fallecida vulnera la clínica habitual y los protocolos médicos de actuación conforme a los criterios de la lex artis ad hoc.

La Letrada del Servicio Jurídico del SESPA, negando los hechos de la demanda en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con los que resultan del expediente administrativo, y las consideraciones que recoge y que se dan aquí por reproducidas, sostiene la improcedencia de la estimación de la demanda, al entender que a pesar de que la actuación en el cetro de salud no fue correcta, retrasando el diagnostico de infarto agudo de miocardio en unas tres horas, ésta no ha sido la causa directa del fallecimiento de la paciente ya que cuando consultó por el dolor llevaba 48 horas de evolución y en el ECG existían ondas q, lo que indica que el infarto de miocardio llevaba más de 12 horas de evolución y por tanto la revascularización no tendría prácticamente ningún beneficio. Por ello cabe hablar de la existencia de una pérdida de oportunidad por no hacer más precozmente el diagnóstico de infarto agudo de miocardio. Según estudios sobre la mortalidad en pacientes con IAM con elevación de ST con tratamiento médico, como sería el caso, el factor de corrección estaría entre el 78 para la fibrilación y el 91-100% para la rotura cardiaca. Los peritos autores de los dictámenes sitúan la pérdida de oportunidad entre un 9 y un 22%, sin que el Consejo Consultivo considere en su informe que existan motivos para acordar una valoración equitativa, por lo que asume que el porcentaje de supervivencia alcanzaría ese 22% de los supuestos y considera que debe indemnizarse al daño moral de los familiares en ese mismo porcentaje, aplicado sobre el importe recogido en las tablas correspondientes a las indemnizaciones por causa de muerte que figuran en el anexo de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, lo que supone en el presente caso el reconocimiento del derecho de los interesados a ser indemnizados en las cantidades incorporadas en la resolución estimatoria parcial.

También se opone a la demanda la entidad aseguradora comparecida como codemandada, por considerar que la resolución impugnada es ajustada a Derecho en relación a la cuantía indemnizatoria concedida, sin que proceda estimar las partidas indemnizatorias alegadas de adverso, por lo que, en consecuencia, al concurrir la responsabilidad patrimonial de la Administración en los términos en ya ha sido apreciada, las cantidades reclamadas deben adecuarse a las establecidas en la resolución dictada y que ya han sido consignadas para su entrega a la parte actora.



SEGUNDO. - Concretado en tales términos el debate planteado, la responsabilidad que se reclama deriva del deber que la Administración demandada tiene de atención de las necesidades médico-sanitarias de los usuarios del sistema público de salud al acudir a los centros bajo su dependencia y administración y demandar el adecuado tratamiento por el personal sanitario que en ellos presta servicio, por lo cual ya cabe recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española establece que ' los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Del mismo modo, los artículos 139.1 y 141.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable al caso por razones cronológicas, establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas. La responsabilidad patrimonial de la Administración, ha sido configurada en nuestro sistema legal y jurisprudencialmente, como de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos, debe ser en principio indemnizada, porque como dice en múltiples resoluciones el Tribunal Supremo 'de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad'.

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas han sido concretados en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, por todas, la sentencia de 28 de enero de 1999 señala que: 'Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado'.

'Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado'.



TERCERO. - Partiendo de lo anteriormente expuesto, resulta conveniente examinar los distintos elementos probatorios obrantes en el expediente administrativo y los incorporados en esta sede jurisdiccional, de los que puede deducirse la realidad del fallecimiento, sus causas, y la eventual imputación a la Administración demandada. Al respecto, es determinante la resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias de fecha 12 abril de 2018, que estima parcialmente la reclamación deducida, al tener en cuenta en línea con el dictamen del Consejo Consultivo, de fecha 4 de abril de 2018, que procede declarar la responsabilidad patrimonial del Principado de Asturias y, en consecuencia, debe estimarse parcialmente la reclamación presentada, indemnizando el daño moral de los familiares en el porcentaje de supervivencia del 22% de los supuestos contemplados, al no existir motivos para acordar una valoración equitativa que, en realidad, descarta una de las hipótesis que los propios servicios técnicos no excluyen, la que presume que la parada cardiorrespiratoria fue debida a una fibrilación ventricular.

Ello representa el reconocimiento expreso de la existencia de un daño moral efectivo causado a la madre y hermana de los actores, surgido de un funcionamiento anómalo de los servicios de la Administración y que siendo susceptible de ponderación económica debe ser resarcido por la Administración demandada, al darse en el supuesto todos los requisitos legal y jurisprudencialmente requeridos para apreciar la concurrencia de la responsabilidad patrimonial de aquella y que deja como único objeto de controversia en el presente litigio dilucidar la cuantía en que los perjudicados deben ser indemnizados, por cuanto es en el único punto en que finalmente ambas partes en conflicto discrepan en sus respectivos escritos de alegaciones.



CUARTO. - Por lo que se refiere a la pretensión de resarcimiento efectuada en la demanda, no la consideramos procedente porque el supuesto contemplado se enmarca en una pérdida de oportunidad vinculada al tardío diagnóstico del infarto agudo de miocardio de la paciente que situaba sus posibilidades de supervivencia en una banda que va del 9 al 22%, al tratarse de un infarto de más de 12 horas de evolución que condicionaba su tratamiento.

Nos encontramos por tanto ante un error/retraso de diagnóstico que comportó una pérdida de oportunidad en los términos expuestos por el Tribunal Supremo: ' la caracterización de la 'pérdida de oportunidad' se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta' ( STS de 26 de septiembre de 2014, rec. 3637/2012), y también como ' la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo' ( STS de 19 de octubre de 2011, rec. 5893/2006).

Ahora bien, sentado el error en la asistencia prestada, es preciso demostrar y asiste la carga a los demandantes de que el fallecimiento del familiar cuya indemnización se pretende son debidos a aquella deficiencia. En este punto, el perito de parte se limita a considerar que el diagnóstico precoz es fundamental, pero sin explicar o analizar las implicaciones precisas de tal demora o su incidencia real o probable en conexión con el fallecimiento, y parece vincular sin sustento alguno dicho resultado con la atención prestada en el Centro de Salud y su tardío traslado al Hospital, obviando que ninguna de las dos causas de parada cardiorrespiratoria posibles (rotura cardiaca o fibrilación ventricular) hubieran sido evitables en esta paciente ya que son consecuencia de un infarto agudo de miocardio de larga evolución, de al menos 12 horas, según refleja el ECG.

Por ello, hemos de decantarnos por las conclusiones que atinadamente alcanza la pericia de la aseguradora codemandada, a cargo de Dictamed, y elaborado por una especialista en Valoración del Daño Corporal, que en modo alguno aparecen desvirtuadas de contrario y que se resumen del siguiente tenor: ' 1. De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 35/2015 del 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, se calcula una indemnización total para la parte demandante de 112.475 euros.

2. Sobre esta indemnización se aplicará la teoría de la pérdida de oportunidad o la probabilidad de haber fallecido aunque la asistencia sanitaria hubiera sido diferente.

3. Dado que la paciente presentaba un infarto agudo de miocardio de 12 horas de evolución (según muestra el ECG en el que aparece onda q en V2-V3), solo habría sido subsidiaria de tratamiento médico, sin haber influido esto en el desenlace final de parada cardiorrespiratoria por probable rotura cardiaca versus arritmia maligna.

4. Como es infarto de larga evolución (48 horas de síntomas, y seguro según el ECG por presencia de ondas q al menos 12 de evolución) NO se habría hecho reperfusión, sino tratamiento médico y de haber hecho reperfusión, el resultado es prácticamente nulo a partir de las 6 horas, para las 12 horas, menor del 20% de posibilidad de curación.

5. Hay estudios en los que se describe un 78% de mortalidad en pacientes con IAM con elevación de ST con tratamiento médico (sería el caso de la paciente). Así que el factor de corrección estaría entre el 78 para la fibrilación y el 91-100% para la rotura cardiaca.

6. Considero que en este caso no ha existido pérdida de oportunidad, o a lo sumo una pérdida de oportunidad de entre un 9 y un 22%.

7. De considerar el Magistrado que se debe indemnizar, este sería el porcentaje de la indemnización que les correspondería a los familiares'.

En consecuencia, bajo nuestro prudente criterio, teniendo en cuenta la patología existente en la paciente, las horas de evolución de su infarto y sin olvidar que se reclaman cantidades indemnizatorias magnificadas, y atendidas las expresadas circunstancias, puestas de manifiesto por la Administración y entidad aseguradora, consideramos ajustadas al daño moral que se trata de resarcir las cantidades señaladas por la resolución impugnada, lo que supone la desestimación de la demanda.



QUINTO. - Con arreglo a lo dispuesto en el artícu lo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, al existir serias dudas acerca de los hechos controvertidos puestas de manifiesto en las pruebas practicadas, no se hará especial pronunciamiento sobre costas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por doña Marta Arenas Carril, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de doña Antonieta , doña Camino y don Jose Daniel , contra resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 12 abril de 2018, dictada en el expediente de responsabilidad patrimonial nº 2017/65, a que el mismo se contrae, que se mantiene y confirma por ser ajustada a Derecho. Sin hacer especial imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, previa constitución del necesario depósito para recurrir, RECURSO DE CASACION, en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de estimar que concurre interés casacional objetivo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.