Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 680/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 184/2018 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

APELACIÓN 184/18

SENTENCIA Nº 680

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sres.:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª Desamparados Iruela Jiménez

Dª Estrella Blanes Rodriguez

D. Antonio López Tomás

En Valencia, a 20 de diciembre del año 209 .

Visto el recurso de apelación nº 184/18 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Purificación Higuera Lujan, en nombre y representación de Ayuntamiento de Alicante, asistido por el letrado D. Rafael Jose Ramos Rodriguez, contra la Sentencia nº 68/18, de 19 de febrero, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 260/16, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante, sobre aprobación de la cuenta de definitiva de la Unidad Ejecución Número Uno, Plan Parcial de Benalúa sur. Ha comparecido como apelado la ' Agrupación de Interés Urbanístico Nuevo Sector Benalúa Sur Dos', representado por el procurador D. Ana gallinas Rodríguez y defendido por el letrado D. Sergio Fernández Monedero. También lo ha hecho la entidad ' Nuevo Sector Plan Parcial. 1.2, Benalúa Sur Sociedad Limitada' representada por el procurador Jorge Ramón Castelló Navarro y defendida por el letrado Juan torres Orts.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día , teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentenciaen cuestión, estima el recurso contencioso administrativo planteado contra una resolución de fecha 31 de mayo de 2016 que confirma en su integridad el acuerdo de la junta de gobierno local del ayuntamiento de Alicante, de fecha 22 de septiembre del 2015, por el que se aprueba la cuenta de liquidación del programa de actuación integrada para el desarrollo de la unidad ejecución número uno del plan parcial Benalúa sur, cuya resolución, por caducidad, fue declarada por el ayuntamiento de Alicante el 28 de febrero 2014.

La sentencia de instancia, frente a la demanda planteada articula el siguiente argumento: ' interpretando de manera conjunta más disposiciones transitorias, cabe concluir que la liquidación procedente tras la resolución del programa de actuación integrada debería regir se por las disposiciones contenidas en la ley urbanística valenciana y en el reglamento o para la aplicación de la ley, y no por el contenido de los artículos 90 y 162 de la ley de ordenación del territorio urbanismo y paisaje que han sido aplicados por el ayuntamiento de Alicante, motivo por el cual, habiendo sido obviado el régimen jurídico de aplicación, cabe concluir que el acto administrativo dictado es nulo de pleno derecho de conformidad con lo establecido en el art. 62.1. F, de la ley 30/92 es decir, 'los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezcan de los requisitos esenciales para su adquisición'

SEGUNDO.-La apelación interpuesta por el ayuntamiento de Alicante no comparte la discriminación de la sentencia y por supuesto entiende que exista el vicio de nulidad de la actuación derivado de la aplicación del art. 62 de la ley 30/92, ha puesto que, ' examinado el acto de liquidación del programa realizado por el ayuntamiento, que es el que ha sido impugnado por la demandante, entendemos que se ajusta la administración a lo establecido en la ley urbanística valenciana, o se acoja los preceptos de la ley de ordenación del territorio urbanismo y paisaje de la comunidad valenciana, norma que suceda el tiempo la anterior, el procedimiento, los derechos y obligaciones de los propietarios en suelo en la urbanización del sector, no varían de forma sustancial'

Más adelante, se pone de manifiesto esta misma idea diciendo que, ' con estos parámetros, no puede sostenerse, como se hace la sentencia que el acto administrativo sea contraria al ordenamiento jurídico, pues se ajusta a una u otra legislación que se ha sucedido en el tiempo.'

Por otra parte pone de manifiesto que en su sentencia el juzgador debería haber dado un paso más examinando expresamente la naturaleza de los derechos que se articulan por medio de la liquidación, circunstancia que entiende el ayuntamiento es perfectamente examinable independientemente de cuál sea formalmente la legislación aplicable.

TERCERO.-Indudablemente, el juzgado se ha quedado en la capa más exterior y superficial de la cuestión que se plantea pues, efectivamente, desde un punto de vista cronológico, la norma aplicable no era a la ley de Ordenación del Territorio Urbanismo y Paisaje, (LOTUP, 2014), sino la Ley Urbanística Valenciana, (LUV 2005), de manera que, debía ser ésta la norma jurídica que regulaba el supuesto en cuestión. Pero esto, no es en absoluto suficiente para provocar, por sí mismo, la anulación del acto recurrido, ni mucho menos para calificarlo como radicalmente nulo, ya que si se entiende que, por motivos temporales una Ley es la aplicable, lo que tiene que seguir es la determinación de los concretos preceptos de esa Ley, (la que se considera aplicable), que no son respetados por el acto administrativo recurrido y precisamente, por esa circunstancia, lo sitúan frente al derecho. Si esto no se hace así, la afirmación genérica que hace la sentencia carece de significado y sentido y constituye una violación manifiesta del principio tutela. Sobre todo si se tiene en cuenta que, en el acto administrativo que se recurre, se menciona en muy diversas ocasiones y para resolver las cuestiones sustantivas que se plantean, la Ley Urbanística Valenciana, (aquélla que se considere aplicable), así: el art. 173 de la ley urbanística valenciana se cita en la página cuatro; el art. 168, se menciona hasta cuatro veces en la página seis del acto administrativo que se recurre; en la página siete se menciona incluso el art. 72.1 de la ley reguladora de la actividad urbanística; y se vuelve a repetir el Artº 168 de la LUV, (que concreta las obligaciones derivadas de las cargas de urbanización), en la página novena del acto que se recurre. De ello se desprende, que el propio acto administrativo, para definir los aspectos sustantivos de la liquidación definitiva, en el caso que se contempla, ha tomado en consideración preceptos de la Ley Urbanística Valenciana, es decir, aquélla norma que el juzgado nos dice que debió ser aplicada y en consecuencia, al margen de lo que formalmente se diga, se ha contemplado precisamente, esa norma jurídica, como norma esencial para resolución del conflicto.

Siempre hemos puesto de manifiesto, que en el urbanismo valenciano, dada la sucesiva y multiplicidad reiterativa de normas, no basta con centrar técnicamente un acto en un momento determinado, sino que es preciso, una vez determinada la norma aplicable, explicitar de manera categórica que preceptos de esa norma aplicable hacen inviable desde su punto de vista jurídico el acto recurrido. Ha de hacerse un examen en profundidad de la Ley que se aplica en relación con el acto que se recurre para deducir las consecuencias jurídicamente necesarias.

Por otra parte, precisamente, esa nulidad radical fundada en la dinámica de adquisición de facultades y derechos no es precisamente la más acertada para resolver la cuestión, porque en materia reparcelatoria las titularidades no se adquieren como consecuencia de la liquidación definitiva, sino que, este hecho adquisitivo, ocurre ,en el momento de la aprobación de la reparcelación. La Liquidación definitiva sólo sirve para cerrar contable y cuantitativamente una operación de equidistribución.

Así las cosas, indudablemente debemos estimar el recurso del ayuntamiento, con las consecuencias que después tendremos ocasión de examinar.

TERCERO.- La cuestión procedimental subsiguiente consiste en que, la sentencia de instancia ha huido del fondo de la cuestión, reduciendo el resultado una cuestión de forma irrelevante. El ayuntamiento, con razón ha interpuesto el recurso de apelación, fundándose precisamente en esa irrelevancia y en la falta de concreción de la sentencia respecto del fondo, poniendo de manifiesto que al juzgado le han faltado pasos para examinar la naturaleza de los derechos que se articulaba de liquidación.

Si estimáramos simplemente la apelación y no examinamos el resto de las cuestiones planteadas en la instancia, que constituyen los elementos de la pretensión de la actora, dejaríamos imprejuzgado el fondo de la cuestión debatida, lo que no resulta posible, ya que tampoco podemos devolver la sentencia al juzgado para que se pronuncie sobre estas cuestiones.

En resumen, no tenemos más remedio que entrar a conocer el fondo de la cuestión debatida y evaluar precisamente, cada uno de los conceptos por los cuales se cuestiona la liquidación provisional aprobada por la administración.

CUARTO.-A para una mejor determinación de los diversos temas que plantea recurso debemos hacer las siguientes precisiones fácticas:

1º.- El pleno del ayuntamiento de Alicante, en su sesión celebrada el 5 de octubre de 1999, acordó aprobar provisionalmente el plan parcial y expediente de homologación del sector Benalúa sur y el programa de actuación integrada de su unidad ejecución número uno, adjudicando su gestión a la mercantil 'Nuevo Sector PP Benalúa Sur Sociedad Limitada'

2º.- El 12 de marzo del 2004 se suscribió el convenio urbanístico para la ejecución del PAI.

3º.- El 10 de octubre del 2007 se suscribió el acto de replanteo de las obras dando comienzo las mismas.

4º.- El 24 de julio del 2009 se presentó escrito por la mercantil designada como agente urbanizador, comunicando ayuntamiento la paralización temporal de las obras de urbanización por un periodo de seis meses.

5º.- Transcurrido el periodo se requirió por el ayuntamiento al urbanizador para que reanudarse las obras con carácter inmediato, con la advertencia de que, el incumplimiento, podría llevar aparejada la resolución del contrato.

6º.- El pleno el 30 de noviembre del 2010, acordó ejecutar el aval constituido para garantizar el cumplimiento de las obligaciones del urbanizador, a fin de realizar las obras de urbanización necesarias para dotar de acceso al nuevo colegio público Benalúa, implantado en el sector.

7º.- En otra sesión plenaria, de 31 de octubre del 2012, el ayuntamiento acordó ejecutar la cuantía restante del aval, (cantidad que quedó después de realizar las obras de urbanización para el acceso al colegio), a fin de ejecutar las obras necesarias y urgentes, como el desmantelamiento completo de las instalaciones de la gasolinera existente, que ocupaban parte de la parcela destinada a uso docente, y la liberación del vallado perimetral de los locales de un edificio que quedaron incluidos en el perímetro de las obras.

8º.- Mediante decreto de la concejal urbanismo del 31 de julio del 2013 se inició el procedimiento para resolución del contrato suscrito entre ayuntamiento y el urbanizador para la ejecución del programa.

9º.- Mediante acuerdo de 28 de febrero 2014 se resolvió el contrato suscrito el 12 de marzo 2004, (convenio urbanístico para la ejecución de un programa), por caducidad. Se declaró que el suelo comprendido en el ámbito de la unidad ejecución era suelo urbanizable con ordenación pormenorizada, sin programa, salvo la parcela resultante M-9 de la reparcelación, a la que se dio la calificación de solar edificable. Se acordó la incoación del expediente para dilucidar el incumplimiento de los deberes del urbanizador que puedan derivar en responsabilidad. Se asumía por el ayuntamiento la gestión de las actuaciones necesarias para liquidación económica del programa, el cobro de cuotas de urbanización pendientes, la devolución de avales, y el mantenimiento de las obras hasta la convocatoria de un nuevo concurso para la programación de la zona, con designación de un de urbanizador de la misma;

10º.- Finalmente por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 22 de septiembre del 2016, se aprobaron la cuenta de liquidación definitiva del PAI de la unidad ejecución número uno objeto de esas actuaciones.

QUINTO.-Vamos seguidamente a tratar las diversas cuestiones que plantea los actores, precisamente para evitar su indefensión y que fundamentalmente se refieren a una serie de repercusión de gastos que en concreto son los siguientes:

1º.- Indemnización por desaparición de edificaciones.Se trata al parecer de un conjunto edificaciones incompatibles con el planeamiento abonadas por el urbanizador. Dicho importe forma parte del conjunto de gastos que están obligados a soportar los sujetos integrados en una unidad reparcelable sometida a un Programa de Actuación, según se desprende a lo que dispone la letra del párrafo segundo del art. 168 de la LUV, al referirse a ' la extinción de derechos y destrucción de bienes como consecuencia de la ejecución del planeamiento o y, entre ellas, las derivadas de la destrucción de construcciones, instalaciones, plantaciones, edificaciones y cese y traslado de actividades'

A estos efectos se ha tomado en cuenta por la administración un acta notarial de depósito y entrega de cheques; no constando a la administración documentados más abonos por este concepto, por lo que, en principio, constituye un elemento documental suficiente para incluir los importes que se derivan en el pasivo de la liquidación definitiva; ya que la actora no materializado prueba alguna al respecto.

2º.- Indemnización abonable a la entidad Esplendor Sociedad Anónima.Constituye esa indemnización precisamente el minusvalor de la parcela adjudicada a dicha mercantil por la instalación en la misma de un centro de transformación. Es evidente, como afirma la administración que la merma que sufre la parcela redunda en beneficio de todas las demás y consiguientemente, se trata de un suelo que asume una infraestructura que beneficia a todos los sujetos integrados en la unidad, de manera que, la minusvaloración del propietario, debe ser asumida también por el resto de la comunidad reparcelatoria, en aplicación del principio de equidistribución, como por otra parte ya pusimos de manifiesto una sentencia de 17 de julio del 2010, de esta sección, núm. 750/2010. A

3º.- Coste de las obras supra poligonales y externas,en este caso, lo primero que hay que observaran es que serán de cuenta de los propietarios, sin perjuicio de su reintegro a cargo de las compañías que prestan el servicio, en los términos que señal artículo 168, los gastos derivados de las conexiones propias de la actuación, según se desprende de lo dispuesto en el párrafo segundo de la letra del art. 168 de la LUV.

En todo caso, en esta materia relativa a las obras supra poligonales y externas habrá de estarse al contenido de la sentencia esta sala de 1.º de septiembre del 2010, que estimando el recurso de apelación, confirmó el acto administrativo de la junta de gobierno local de 20 de mayo de 2006, ratificando, en consecuencia, la imputación del coste de las obras de urbanización supra poligonales y externas al sector en un 50 % al ayuntamiento y en otro 50 % al urbanizador, lo que parecía indicar que, los actores, integrados en la unidad ejecución, no debían abonar cantidad alguna por estos costes externos. De manera que no parece posible ahora que, el pago efectivo de las obras supra poligonales y las externas, que debían ser abonadas por el anterior urbanizador, en base a los acuerdos materializados entre éste y la administración, sean repercutibles ahora a los propietarios del suelo de la actuación. Su exigencia debió actualizarla administración municipal por otras vías, pero no cargándolas a los propietarios que integraban la actuación que se gestionaba.

En este sentido procede estimar el recurso.

4º.- En cuanto a los honorarios técnicos,sólo se han tenido en cuenta los presentados por urbanizador, que corresponden actuaciones realizadas efectivamente y aprobadas. Estos elementos, forman parte de las cargas de urbanización que deben los propietarios atribuye en común al urbanizador, de acuerdo con lo que dispone la letra C del párrafo primero del artículo 168 de la LUV.

No existen elementos de prueba suficientemente contrastados que nos puedan permitir nos puedan permitir la eliminación de este concepto.

5º-.- En cuanto los gastos de mantenimiento de la urbanización,es evidente que son cargas que todos los propietarios deben retribuir en común al urbanizador, según se deriva de lo dispuesto en la letra 'a' del art. 168 de la ley urbanística valenciana referidos a la ' conservación de las obras públicas de urbanización desde la finalización de las mismas hasta su recepción por administración municipal'

6º.- En cuanto al beneficio del urbanizador,parece que éste se refiere única y exclusivamente a la parte proporcional de la obra ejecutada y reconocida antes haber incumplido sus obligaciones. Ello no obstante, en este sentido procede estimar el recurso parcialmente, y dejar suspendido el pago de esta cantidad, hasta que finalmente se resuelva el expediente que tiene abierto el ayuntamiento con objeto de dilucidar la responsabilidad por la falta de terminación de la obra urbanizadora y la caducidad del programa, en cuyo caso, será el propio ayuntamiento quien deberá resolver sobre el destino de estas cantidades.

SEXTO.-Todo ello determina la parcial estimación del recurso, limitando económicamente las pretensiones del actor a los puntos tercero y sexto anteriormente mencionados; esto es a las indemnizaciones derivadas de las obras supra-poligonales y externas y a las cantidades abonables en concepto de beneficio del urbanizador, en el sentido que determina el número sexto de este mismo precepto; todo ello, sin hacer expresa imposición de costas, dado el contenido del Artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción a.

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 184/18 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Purificación Higuera Lujan, en nombre y representación de Ayuntamiento de Alicante, asistido por el letrado D. Rafael Jose Ramos Rodriguez, contra la Sentencia nº 68/18, de 19 de febrero, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 260/16, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante, sobre aprobación de la cuenta de definitiva de la Unidad Ejecución Número Uno, Plan Parcial de Benalúa sur, debemos hacer los siguientes pronunciamientos

1º).- Estimarel recurso de Apelación formulado.

2).-Revocarla sentencia dictada.

3).-Entrando a conocer sobre el fondo de la cuestión debatida, estimar parcialmente el recursocontencioso administrativo planteado contra una resolución de fecha 31 de mayo de 2016 que confirma en su integridad el acuerdo de la junta de gobierno local del ayuntamiento de Alicante, de fecha 22 de septiembre del 2015, por el que se aprueba la cuenta de liquidación del programa de actuación integrada para el desarrollo de la unidad ejecución número uno del plan parcial Benalúa sur; que anulamos única y exclusivamente en lo que se refiere al coste de las obras supra-poligonales y externas, que no deben formar parte de la liquidación; y a las cantidades adeudadas en concepto de beneficio del urbanizador, a las que deben darse el destino que hemos puesto de manifiesto en el núm. Sexto del fundamento último de esta resolución.

4).-Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D. Carlos Altarriba Cano, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.