Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 681/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 419/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0017813
Recurso de Apelación 419/2019
Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido: D./Dña. Calixto
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESMERALDA GONZALEZ GARCIA DEL RIO
S E N T E N C I A Nº 681/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos
Magistradas:
D. Rafael Villafañez Gallego
Dª Guillermina Yanguas Montero
______________________________________
En la Villa de Madrid, a 24 de septiembre de 2019.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 419/2019 ante la misma pende de resolución
y que fue interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, en nombre y representación de la Delegación del
Gobierno en Madrid, contra la Sentencia de 24 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 34 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con
el número 267/2018, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Calixto ,
contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 1 de junio de 2018, que desestimó el recurso
de reposición interpuesto contra la resolución de 31 de enero de 2018, que decretó su expulsión del territorio
nacional, con la prohibición de entrada en España por período de 5 años, por la comisión de la infracción grave
tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social.
Ha sido parte apelada don Calixto , representado y bajo la dirección letrada de doña Aurora Mora
Parraga.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de enero de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 34 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 267/2018, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así: 'ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Calixto , representado y bajo la dirección letrada de Doña Aurora Mora Parraga, contra los actos administrativos identificados en el Fundamento de derecho primero de esta resolución, que se ANULAN por no ser ajustados a Derecho, dejándolos sin efecto, con las consecuencias legales inherentes a esta declaración.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Delegación del Gobierno en Madrid , recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación don Calixto , representado y bajo la dirección letrada de Doña Aurora Mora Parraga.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 23 de septiembre de 2019.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 24 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 34 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 267/2018, por la que se estimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por don Calixto , contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 1 de junio de 2018, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 31 de enero de 2018, que decretó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por período de 5 años, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional el Abogado del Estado en nombre y representación de la Delegación del Gobierno en Madrid, solicitando que se ' revoque la sentencia de instancia y se declare la conformidad a Derecho de la resolución por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada durante cinco años por encontrarse incurso en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la L.O. 4/2000 , por ser conforme a Derecho dicha resolución; todo ello con imposición de las costas causadas en esta apelación al actor.' En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega el Abogado del Estado en su recurso de apelación que don Calixto fue condenado por un delito de violación a la pena de ocho años de prisión por la Audiencia Provincial de Logroño, privación de libertad que cumplió en la prisión de DIRECCION000 , en el periodo comprendido entre 25 de marzo de 2010 y el 10 de marzo de 2018; que rechaza la consideración que realiza la sentencia apelada respecto el arraigo laboral y familiar del extranjero; que se ha tomado en consideración elementos probatorios acreditativos de circunstancias nacidas con posterioridad a la fecha de inicio del expediente de expulsión; que la mera existencia de hijos nacidos en España no acredita el arraigo familiar; que en el momento de dictarse la resolución tampoco concurría la circunstancia de tener un contrato de trabajo indefinido; que otras circunstancias invocadas en la sentencia como acreditativas de arraigo tampoco demuestran una particular vinculación con España y no concurrían en el momento de dictarse la resolución recurrida; que desde marzo de 2010 el empadronamiento que la sentencia considera acreditativo de arraigo familiar no es efectivo habida cuenta de que se encontraba cumpliendo una pena privativa de libertad en DIRECCION000 ; que la mera presencia de familiares en España no acredita la convivencia real en una unidad familiar; que el recurrente no ha contribuido ni a la educación y al sostenimiento económico de la unidad familiar; que el hecho de que el recurrente sea padre de dos hijos y, uno de ellos, nacido en el 2004, tenga la nacionalidad española y sea todavía menor de edad, no evita el hecho del desvalor que se deriva de la condena por delito de violación; que resulta extraño que el recurrente hubiera adquirido la tarjeta de residencia de larga duración en el año 2007, durante su estancia en prisión.

La representación de don Calixto por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia por estimar que la misma es conforme a derecho. Insiste en su oposición en el amplio arraigo laboral y familiar que tiene así como en la importancia de las circunstancias surgidas con posterioridad a la condena y con posterioridad a la fecha de la resolución de expulsión; que sus hijos encuentran escolarizados y que tiene una hija que ha conseguido la licenciatura en derecho; que durante su periodo de estancia la cárcel contribuyó en lo que pudo a través del trabajo desarrollo de la cárcel, al sostenimiento de la familia si bien reconoce que fue una carrera que recayó fundamentalmente en la esposa del recurrente; que se le otorgó un permiso de residencia de larga duración del día 10 de febrero de 2017 cuando ya había sido condenado penalmente y permanecía cumpliendo condena en la cárcel y que dicha resolución debe desplegar sus efectos jurídicos de concesión hasta la renovación de la misma en el año 2022.



SEGUNDO.- Consideramos necesario reproducir las consideraciones expresadas en la sentencia apelada en la cual se cita la sentencia de 26 de noviembre de 2018, de esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de apelación número 378/2018, cuyo fundamento de derecho cuarto reproduce en los siguientes términos: '

CUARTO.- Como se observa, la precitada sentencia del Tribunal Supremo no atribuye carácter sancionador a la expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, como ya se había declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011, y en las que en ella se citan, cuya doctrina aplicamos en nuestra sentencia número 860/2014, de 3 de diciembre, dictada en el recurso de apelación 511/14 del registro de esta Sección y en otras posteriores, en la que declaramos que 'la expulsión que prevé el artículo 57.2 de la repetida Ley Orgánica no constituye una sanción, toda vez que no se impone por la comisión de una infracción administrativa de las previstas en los artículos 52 y siguientes de la citada Ley, sino como consecuencia de la previa condena por delito doloso sancionado con pena privativa de libertad superior a un año; razón por la que la expulsión de que se trata no lo es como alternativa o en sustitución de la multa, tal y como prevé el artículo 57.1 de la misma Ley, sino que deviene como consecuencia legalmente establecida en tales casos. En concordancia con dicho planteamiento, la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de 28 de abril de 2011 (recurso 32/2009), en un supuesto de expulsión del súbdito extranjero tras la condena por la comisión de un delito de tráfico de drogas, como el que nos ocupa, precisa que es esta condena penal y no la comisión de ninguna otra infracción administrativa la que ha motivado por vía del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 la imposición al recurrente de forma imperativa de la medida de expulsión'.

Al no estarse en presencia de una sanción administrativa, porque la medida no está prevista y calificada como tal en una norma de rango legal, ni la expulsión se le ha impuesto al apelante como autor de una vulneración del ordenamiento jurídico prevista y tipificada por una Ley como infracción administrativa, no resulta de aplicación al caso el principio de presunción de inocencia, de manera que los antecedentes policiales y judiciales, distintos de la condena penal que ha constituido el fundamento de la expulsión, también son susceptibles de consideración para valorar la conducta personal del recurrente en el contexto al que posteriormente nos referiremos.

Sin perjuicio de lo que luego razonaremos en relación a los extranjeros titulares de una autorización de residencia de larga duración, se ha de señalar que la aplicación de la medida prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería no es automática, es decir, que en ningún caso puede acordarse haciendo abstracción de todas las circunstancias concurren en este supuesto concreto.

Así resulta, entre muchas otras, de la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, que al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española, se pronuncia en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos: "En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo".

En lo que interesa a los extranjeros titulares de autorización de residencia de larga duración, como acontece en el caso litigioso, se ha de señalar que el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone: 'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.

b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

c) Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad española.

d) Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral.

Tampoco se podrá imponer o, en su caso, ejecutar la sanción de expulsión al cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y que haya residido legalmente en España durante más de dos años, ni a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, que estén a su cargo'.

Aunque es cierto que el precepto citado utiliza la expresión 'sanción', y no la de 'medida', no lo es menos que en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018 no se rechaza la aplicación del artículo 57.5 de la Ley Orgánica de Extranjería al supuesto de expulsión previsto en el artículo 57.2.

En cualquier caso, conviene recordar que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la CE, de 15 de noviembre de 2007, condenó al Reino de España por no incorporar al ordenamiento jurídico español las previsiones de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, habiéndose declarado en ella que, de conformidad con el artículo 12 de dicha Directiva, los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, y deberán tomarse en consideración, entre otros elementos, la duración de la residencia en el territorio, la edad de la persona implicada, las consecuencias para él y para los miembros de su familia, los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

A salvo lo anterior, rechazamos el argumento de que la orden de expulsión es contraria a los actos propios de la Administración apelada. Por dos razones: En primer lugar, porque la renovación de la autorización de residencia permanente se otorgó antes de que hubiese recaído sentencia condenatoria penal firme, de forma que no cabe concluir que la Administración conociera la existencia de dicha sentencia Penal cuando concedió la renovación.

Y en segundo término porque, conforme a lo dispuesto previsto en el artículo 57.4 de la Ley Orgánica de Extranjería, la concesión de la autorización de residencia permanente no es obstáculo para la imposición de la medida de expulsión: En el supuesto litigioso, al haber variado las circunstancias determinantes de la prórroga de la autorización de residencia permanente como consecuencia de la firmeza de la sentencia penal condenatoria, aun cuando pueda apreciarse conexidad entre la precedente concesión de prórroga y la posterior orden de expulsión y extinción de aquella autorización, lo cierto es que estas últimas decisiones no tienen significación y eficacia jurídica contrarias a lo primeramente decidido, precisamente porque se ha producido un cambio de circunstancias esenciales, por lo que no cabe apreciar que se haya vulnerado el principio 'advenire contra factum non valet '.



TERCERO.- Pues bien, una vez realizada la revisión de las actuaciones en las que, por su naturaleza, consiste el recurso de apelación, este tribunal considera que si bien el caso pudiera representar dudas en atención a la gravedad de los hechos por los que fue condeno el recurrente y en atención a la gravedad de la condena impuesta como consecuencia de la comisión de hechos graves y como consecuencia de la condena a pena privativa de libertad de 8 años, que le fue impuesta por la Audiencia Provincial de Logroño, como autor criminalmente responsable de un delito de violación, es lo cierto que la valoración de sus circunstancias personales y familiares, arraigo familiar con su mujer y sus dos hijos, debe de inclinar la valoración en favor de la realizada en la sentencia de instancia. Dicha sentencia, entre otras, cita la dictada por esta Sala y Sección en fecha 25 de mayo de 2016 en el recurso de apelación número 198/2016.

La sentencia apelada destaca que la resolución administrativa originaria, de la que trae causa la inmediatamente impugnada, se limita a citar la condena penal del recurrente sin entrar a valorar si su conducta constituye una amenaza real, actual, y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. De conformidad con la doctrina que acoge, la sentencia apelada valora la documentación aportada por el recurrente y, así, valora que reside en España desde hace más de quince años, que en la fecha en la que se inició el expediente de expulsión era titular de un permiso de residencia de larga duración con validez hasta el año 2022, permiso que le había sido concedido el día 10 de febrero de 2017 cuando se encontraba cumpliendo la condena a pena privativa de libertad, que está casado con una ciudadana española, con la cual tiene dos hijos, y con los cuales, en la actualidad, convive en el mismo domicilio y en el cual se encuentran empadronados desde el año 2002 (lógicamente durante el período en el cual estuvo el recurrente cumpliendo la pena privativa de libertad no habitó en el mismo domicilio de su familia), que en España viven otros hermanos y sobrinos del recurrente, que ha venido cotizando a la seguridad social y que tiene un contrato de trabajo indefinido. A tales datos, se añade en el razonamiento de la sentencia apelada, que carece de arraigo familiar en su país de origen habiendo sido aportados los certificados de defunción de sus padres.

En el cuarto de sus fundamentos de derecho la sentencia apelada expresa las siguientes consideraciones: 'Partiendo de la anterior doctrina, en el presente caso, la Resolución originaria de la que trae causa la aquí inmediatamente impugnada se limita a citar la condena penal del recurrente y no entra a valorar, como es preceptivo según hemos visto, que su conducta constituya una 'amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad' así como 'la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.' Pues bien, de la documental aportada, consta probado que el recurrente reside en España desde hace más de 15 años, que a fecha de incoación del expediente era titular de un permiso de residencia de larga duración válido hasta el año 2022, está casado con ciudadana de nacionalidad española con quien tiene dos hijos, y con quienes convive en el mismo domicilio en el que figuran, además, empadronados desde el año 2002, consta que otros familiares residen en España, hermanos y sobrinos, y consta, igualmente, según certificado de vida laboral, que el recurrente ha venido cotizado a la Seguridad Social durante un periodo de 10 años, contando actualmente con contrato de trabajo indefinido. A lo que debe unirse el hecho de que el recurrente carece de arraigo familiar en su país de origen. Constan aportados los certificados de defunción de sus padres. Tales circunstancias son suficientemente demostrativas de arraigo personal, familiar, social y laboral en España, así como de la ausencia de vínculos con su país de origen, que, sin embargo, no han sido debidamente valoradas por la resolución impugnada que simplemente se limita a decretar su expulsión por el único motivo de haber sido condenado penalmente por un delito, que si bien reviste gravedad, se cometió hace más de 10 años, y cuya pena se encuentra totalmente cumplida. Sin que le consten otros datos negativos, a excepción de esa condena penal precitada.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso contencioso-administrativo anulando la resolución impugnada por no ser conforme a Derecho, dejando sin efecto la orden de expulsión del recurrente del territorio nacional.' Así, consta en el expediente administrativo y en las actuaciones, entre otras, la siguiente documentación aportada por el interesado: informe de vida laboral de 13 de enero de 2019, según el cual ha estado situación de alta en el sistema de seguridad social durante un total de 3901 días, y que refleja su situación de alta el día 15 de octubre de 2018; copia del contrato de trabajo de 15 de octubre de 2018con la empresa en la que figura dado de alta en dicha fecha; copia del documento nacional de identidad de Lidia ; certificado de empadronamiento del municipio de DIRECCION001 en el que aparecen registrados en conviviendo en el mismo domicilio la citada Lidia , el aquí recurrente y sus do hijos nacidos en el año 1996 y en el año 2004, así como otra persona cuyos apellidos coincide en con los de su mujer; copia de la resolución de la concesión de la nacionalidad española por residencia a Nicolasa , nacida en 1996; copia del DNI de don Luis Carlos ; certificado del 10 de enero de 2019 de escolarización de Luis Carlos ; certificación de la Universidad Complutense de Madrid del Nicolasa .



CUARTO.- En cuanto al fondo de la cuestión debatida ante hemos de recordar que en lo que se refiere a la normativa legal aplicable, esta Sala y Sección mantiene, como criterio reiterado, que la previsión del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 también es aplicable en estos supuestos en los que se acuerda la expulsión en virtud del artículo 57.2 del mismo texto legal.

Así, el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone ' Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.' De otra parte, según su apartado 5, 'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.' Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12, en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia y d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

Debemos recordar que el orden público es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice: '(...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen.' Y de la misma resolución: ' Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión' Debe traerse a colación la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: '(23 ) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...'. Y prosigue: ' 24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.



QUINTO.- Siguiendo con lo expuesto en el fundamento anterior, en lo que hace a las circunstancias personales del interesado, tal como se recoge en el expediente administrativo y en la Sentencia impugnada, es titular de una autorización de residencia de larga duración, autorización de residencia que, como pone de relieve el recurrente, le fue otorgada el día 10 de febrero de 2017 cuando aún se encontraba cumpliendo la condena a pena privativa de libertad por la comisión del delito de violación, teniendo dicha autorización un periodo de validez hasta el año 2022, como se pone de manifiesto la sentencia apelada.

Además, es padre de un menor de nacionalidad española, así como de una hija mayor de edad, con los cuales convive así como en compañía de su pareja.

La pena de prisión le fue impuesta en virtud de sentencia dictada por la audiencia provincial de Logroño, habiendo cumplido una condena de prisión de ocho años por un delito develación cuyo licenciamiento definitivo se produjo el día 20 de marzo de 2018. En el expediente administrativo no consta reseñada Sentencia a efectos de conocer los hechos probados.

Así las cosas, debe reconocerse el esfuerzo realizado por el Abogado del Estado al sostener el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia apelada, poniendo de manifiesto la circunstancia desfavorable para el interesado derivada de su condena por delito de violación que, sin duda, concurre en el presente caso. Si bien la Sala coincide con las valoraciones de la juez a quo por cuanto que de la conducta delictiva que fundamenta la decisión de expulsión no permite inferir la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público que determine la confirmación de la expulsión, ello a causa de la consideración y valoración del arraigo familiar que presenta el recurrente, que ha de tomarse en consideración por su condición de residente de larga duración. Las características del delito cometido no pueden ser adecuadamente ponderadas al no haberse aportado por la Administración (sobre quien pesa la carga de la prueba) la correspondiente Sentencia. En consecuencia, las circunstancias personales del afectado prevalecen sobre la pertinencia de acordar su expulsión del territorio nacional.

En definitiva, el recurso de apelación habrá de ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, consideramos que no procede imponer las costas de esta alzada a la apelante no obstante haber sido desestimado el recurso de apelacion en atención a las circunstancias fácticas que presenta el caso las cuales pudiera presentar dudas de significación jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 419/2019 interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Delegación del Gobierno en Madrid, contra la Sentencia de 24 de enero de 2019, Sentencia que, en consecuencia, se confirma; sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0029-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0029-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.