Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 682/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 335/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2019/0006644

Procedimiento Ordinario 335/2019

Demandante:D./Dña. Marí Juana

PROCURADOR D./Dña. MERCEDES CARO BONILLA

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 682/2019

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 335/2019 promovidos por la procuradora de los tribunales doña Mercedes Caro Bonilla, en nombre y representación de DOÑA Marí Juana, contra resolución dictada, el 28 de enero de 2019, por el Consulado General de España en Malabo (Guinea Ecuatorial) que deniega la solicitud de visado de estancia de corta duración presentada por dicha recurrente el 19 de enero de 2019; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por la recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia estimatoria del recurso por la que se anule el acto recurrido declarando haber lugar a la concesión del visado solicitado.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Admitido el pleito a prueba, se practicaron aquellos medios de pruebas que admitidos su resultado obra en autos. Finalmente, y tras el trámite de conclusiones por escrito, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 30 de octubre de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº José Arturo Fernández García, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente, nacional de Guinea Ecuatorial y residente en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo la resolución administrativa reseñada en el encabezamiento de esta sentencia que le deniega su solicitud de visado de estancia de corta duración para visitar por un plazo de 30 días a familiares.

La resolución deniega la solicitud por los motivos:

'No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado.

Incumplimiento del visado anterior'.

SEGUNDO.-En la demanda se impugna los indicados actos alegándose, en esencia, que antes del año 2017 la solicitante viajó a España. En ese año 2017 entró el 3 de abril con un visado de estancia por 30 días y al tener una incidencia médica solicitó una prórroga que le fue concedida por 30 días. Igualmente, solicitó permiso de residencia por circunstancias excepcionales a causa de enfermedad sobrevenida que le fue concedida el 12 de septiembre de 2017, pero regresó a su país antes del periodo concedido, el 6 de agosto de 2017. Todo ello se puede verificar con la documentación adjuntada. Por lo tanto, no ha existido en ningún momento incumplimiento de la autorización concedida en su momento ni mala fe, sino una enfermedad sobrevenida. Sin que además el motivo del viaje fuera de carácter médico.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustado a derecho.

TERCERO.-La resolución recurrida está aplicando, aunque no se recoja expresamente en la misma, el artículo 5, c) del Reglamento (CE) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15, en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen, dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que 'Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado '

El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe:

'Los visados de estancia de corta duración pueden ser:

a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que ' El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'.Asimismo, prescribe a continuación:'2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

Con esta documentación exigida por la anterior normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

Se ha de destacar, en primer lugar, que en el presente caso la finalidad del visado de corta duración de régimen general, tal se indica en la respectiva solicitud, es la visita de la solicitante a un familiar por un plazo de 30 días: de 26 de enero de 2019 a febrero de 2019. En la solicitud también se indica que dicha interesada es empleada y está casada.

Consta carta de su yerno, familiar que se indica en la solicitud, don Guillermo, señalando que invita a su suegra, la solicitante, a su domicilio en Parla, Madrid, por el tiempo de la visita. En este escrito que se califica en el mismo como carta de invitación, se adjuntan copias del DNI del suscribiente y su esposa, hija de la solicitante, escritura de la vivienda en la que se ubica su domicilio y facturas respecto a la misma.

En el expediente administrativo obran en copia los siguientes documentos adjuntados con la solicitud en relación a la solicitante.

.- Pasaporte

.- Resolución del Comisario Jefe de la Brigada Provincial de Extranjería y Frontera en Madrid, de 11 de mayo de 2017, concediendo prórroga de estancia hasta el 30 de junio de 2017, habiendo entrado en España la interesada el 3 de abril de 2017 con un visado del 2 de abril al 30 de abril de 2017.

.- Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 12 de septiembre de 2017, concediendo autorización de residencia por circunstancias excepcionales hasta el 12 de diciembre de 2017. Se hace constar que la razón es que la solicitante sufre una enfermedad y requiere asistencia sanitaria especializada. Se une documentación médica de ese año 2017 de la solicitante.

.- Certificado de 15 de enero de 2019 de la Empresa Marathon E.G, con domicilio en Malabo, informando que es empleada de esa empresa y su puesto es directora de empresa.

.- 3 nóminas (meses octubre, noviembre y diciembre de dicha empresa) y contrato de trabajo.

.- Extracto de cuenta bancaria con movimientos con un saldo a 14 de enero de 2019 de 2.039.423 francos CFA o 3.111. 68 euros, aproximadamente, a fecha actual.

.- Billetes de ida y vuelta de vuelos Malabo-Madrid de 26 de enero de 2019 y de 25 de febrero de 2019.

.- Seguro de viaje.

Con la demanda y admitido en el ramo de prueba se adjunta pasaporte anterior de la solicitante del visado con fecha de emisión de 26 de marzo de 2014. En este documento consta visado concedido a la misma de estancia, del 2 de julio de 2014 al 31 de julio de 2014, y sello de entrada en el aeropuerto de Malabo de 30 de julio de 2014. Asimismo, aparece otro visado de corta duración, del 2 de abril de 2017 al 30 de abril de 2017, y prórroga de la estancia del 1 de mayo de 2017 al 30 de junio de 2017, y sello de entrada en el aeropuerto de Malabo el 6 de agosto de 2017.

No existe en autos acta de entrevista a la solicitante del visado. Con la expuesta documentación se acredita que la solicitante tiene arraigo económico, social y familiar en su país de residencia que garantiza en principio que retornará al mismo al final de la visita, como ya hizo en dos ocasiones, habiendo quedado probado que el retraso de la salida en la última fue motivado por causas justificadas y existiendo actos de la Administración española habilitando legalmente el mismo.

No se cuestionan por el acto recurrido los demás requisitos previstos legalmente y acreditados con la documentación aportada con la solicitud y arriba descrita.

Por todo lo expuesto, la solicitante cumple con todos los requisitos legamente exigidos para obtener el visado de estancia de corta duración solicitado ( artículo 29 del RD 557/2011). En consecuencia, se ha de estimar el recurso dado que el acto recurrido no se ajusta a derecho ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre) en tanto, como se ha dicho, no se acreditan los motivos de la desestimación de la solicitud, debiéndose reconocer el derecho de la interesada a que se le expida el correspondiente visado de estancia de corta duración pedido.

No obstante, y dado que actualmente ya ha transcurrido el periodo de tiempo para el que se realizó tal solicitud, deberá dicha peticionaria aportar de nuevo la documentación legalmente exigible, pero ajustada al período de tiempo que solicite en este caso, y que no será superior al anteriormente pedido (30 días). Todo lo cual sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno a su país de origen de la solicitante una vez terminado ese periodo de tiempo para el que se le concede la autorización.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación de DOÑA Marí Juana, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS, por no ajustarse a derecho, la resolución recurrida y descrita en el encabezamiento de esta sentencia, y DECLARARel derecho de dicha recurrente a obtener el visado de corta estancia solicitado y en los términos expuestos en el fundamento de derecho tercero; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho correlativo.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0335-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0335-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Arturo Fernández García

D. José Damián Iranzo Cerezo