Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 683/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 7/2017 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 7/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 683/18
En la ciudad de Valencia, a once de julio de 2018.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y
DOÑA LOURDES PÉREZ PADILLA, Magistrado/as, el Rollo de apelación número 7/2017, interpuesto por la
Procuradora DOÑA MARIA EMILIA VIANA MARTÍNEZ, en nombre y representación de DON Romualdo y
asistido por el Letrado DON FRANCISCO BERNAL PASCUAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia, en fecha 20-10-16, en el recurso Contencioso-
Administrativo 152/2016, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 'DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Romualdo , representado y asistido por el Sr. Letrado D. Francisco Bernal Pascual, contra la Resolución de 22 de marzo de 2016 por la que se decreta la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada durante cinco años, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Se imponen las costas a la parte actora, con el límite máximo de 500 euros, más el IVA correspondiente por el concepto de defensa y representación de la Administración demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10-7-18.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que la sentencia vulnera la jurisprudencia establecida tanto por el Tribunal Supremo como por el TJUE en torno al arraigo y superior interés del menor, limitándose a reproducir los argumentos de la Abogacía del Estado, obviando la circunstancia de que ha tenido autorización de trabajo y residencia hasta hace poco tiempo y de que tiene tres hijas, Gabriela de diez años, Hortensia de doce y Inocencia de cinco, las dos primeras de nacionalidad española y la tercera nacida en España, siendo también de nacionalidad española la madre del recurrente y su sobrina Lidia .

En segundo lugar, invoca igualmente la vulneración del principio de proporcionalidad, señalando la sentencia que no se ha acreditado el hipotético arraigo social, económico, laboral y familiar para, a continuación, afirmar que tiene tres hijas de nacionalidad española, sin que valore tampoco los permisos que ha ostentado con anterioridad e incurriendo en contradicción con sus propias medidas cautelares en las que el juzgado reconoció la existencia del arraigo.

La Abogacía del Estado solicita la confirmación de la sentencia al considerarla conforme a derecho, valorando la existencia de una condena de 4 de setiembre de 2013 por un delito de malos tratos en el ámbito familiar y lesiones y sin que le consten trámites pendientes respecto a permiso de residencia, no habiendo acreditado tampoco la existencia de hijos menores con los que conviva y cumpla las obligaciones inherentes de la patria potestad; constando igualmente la existencia de detención por malos tratos en el ámbito familiar, encontrándose en prisión provisional el recurrente durante la tramitación del recurso.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, destaca la especial importancia de la STJUE de 23de abril de 2015, asunto C-38/2011, así como su aplicación por esta misma Sala, Sección Primera, en sentencia de 15 de abril de 2016, Recurso número 748/2014 , reconociendo la procedencia de la resolución de retorno en el caso de estancia irregular, no sustituible por la sanción de multa, salvo excepciones, entre las que se encuentra la del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE , es decir, la 'no devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud', reproduciendo asimismo los criterios de la Sala en torno a la existencia de arraigo y concluyendo, en primer lugar, la inexistencia de falta de motivación de la resolución administrativa ' al constar en la resolución impugnada que el recurrente carecía de cualquier tipo de documentos que amparasen su estancia en nuestro país. Igualmente resulta del expediente administrativo y de la resolución recurrida que la demandante no presentó ninguna justificación de su tiempo de estancia en nuestro país ' constando también ' tanto la determinación de la infracción cometida, como los motivos de imposición de la sanción conforme a los artículos 53 a ) y 57.1 de la LO 4/2000 y las vías de impugnación posibles frente a dicha sanción '.

En cuanto a la proporcionalidad, destaca -a la vista de lo anteriormente analizado- ' la adecuación de la expulsión ... hallándonos ante un extranjero que no ha acreditado la concurrencia de hipotético arraigo social, económico, laboral o familiar, u otra circunstancias que pudieran atenuar la culpabilidad o la trascendencia o el riesgo de la infracción .' Destaca la falta de prueba de la convivencia con sus hijas españolas ni su contribución a su mantenimiento por lo que no reconoce el arraigo familiar invocado.

Por otra parte, consta acreditada la denegación de la segunda renovación de la tarjeta de la que disfrutaba y la condena ' por sentencia de 4 de septiembre de 2013 , por un delito de violencia en el ámbito familiar, amenazas del artículo 171.4 y 171.5 del Código Penal , a la pena de 22 días de trabajos en beneficio de la comunidad, con fecha de extinción el 8 de enero de 2015, a la pena de 16 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, con fecha de extinción el 8 de enero de 2015, a la pena de 16 meses de prohibición de aproximarse a la víctima o a determinadas personas, y a la pena de 16 meses de prohibición de comunicarse con la víctima o con determinadas personas, con fecha de extinción ambas el 8 de enero de 2015.' Por todo ello y por estimar prevalente el interés público que no se satisface con la sanción de multa, desestima el recurso.



SEGUNDO.- A la vista del presente planteamiento del recurso de apelación, debemos destacar que nos encontramos en el seno de un expediente sancionador por estancia ilegal en nuestro país, infracción del artículo 53.1.a) que considera infracción grave 'a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente' y si bien las infracciones graves en general, llevan aparejada una sanción de multa de 501 a 10.000 euros (art. 55) a tenor de lo dispuesto en el art. 57.1 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

Los argumentos de la sentencia apelada responden exactamente con los criterios que venimos aplicando en esta Sala y Sección, lo que determina que sea innecesaria su reiteración, con plena confirmación de los mismos, debiendo señalar además que como expusimos en la sentencia 801/2017 '....la existencia de dos menores no puede considerarse que altere las conclusiones a las que llega la Juzgadora a quo en la medida en que el delito que le consta al recurrente excluye, por su propia naturaleza, la existencia de arraigo y no constándole ... ni el cumplimiento de sus obligaciones paterno-filiales ... y constando, por otra parte, que la expulsión de autos no va a alterar la situación jurídica de las menores que permanecerán en nuestro país con su madre, debemos concluir la procedente confirmación de la sentencia de instancia y desestimación del presente recurso de apelación', términos de plena aplicación al presente caso porque también se trata de una persona condenada por malos tratos, conducta reiterada al parecer y con dos hijas españolas y una tercera nacida en España cuya situación no se va a ver alterada por la expulsión.

En consecuencia, debemos confirmar íntegramente la sentencia de instancia y desestimar el presente recurso de apelación.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede por tanto imponer las costas a la apelante si bien hasta un máximo de 800€ por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA MARIA EMILIA VIANA MARTÍNEZ, en nombre y representación de DON Romualdo y asistido por el Letrado DON FRANCISCO BERNAL PASCUAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 8 de Valencia, en fecha 20-10-16, en el recurso Contencioso-Administrativo 152/2016, confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 800 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.