Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 683/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2294/2019 de 17 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.(SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
APELACIÓN NÚMERO 2294/19
Recurso número 741/18
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 Ceuta
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidente
Doña María Luisa Alejandre Durán
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Julián Moreno Retamino
Don Eugenio Frías Martínez
En la ciudad de Sevilla, a diecisiete de marzo de dos mil veinte. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto la apelación referida
en el encabezamiento, interpuesta por D. Julián representado y defendido por la letrado Dª MARÍA DOLORES
GARCÍA LÓPEZ contra Sentencia dictada de fecha 7 de mayo de 2018. Ha sido parte apelada LA DELEGACIÓN
DEL GOBIERNO EN CEUTA, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Ceuta se dictó sentencia desestimatoria en el recurso nº 741/18, al confirmar la devolución acordada por Resolución impugnada.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO.- Al no solicitar las partes la práctica de prueba, ni la celebración de vista o presentación de conclusiones, la Sala dejó conclusos los autos para dictar Sentencia.

Se señaló para votación y fallo el día 16 de marzo del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª . María Luisa Alejandre Durán.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alegan como motivos del recurso, falta de motivación y la procedencia de expulsión en lugar de devolución, y autorización por razones humanitarias o concurrir circunstancias para el asilo o condición de refugiado.

Sin embargo consta en el expediente que el apelante fue interceptado intentando entrar en Ceuta sin documentación el 12 de abril de 2018, Informado de sus derechos conforme a la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros (modificada por la 2/2009) y Reglamento de ejecución Real Decreto 557/2011, al amparo del artículo 58.3 b) se formuló propuesta de devolución que fue elevada a la Resolución que que hoy se combate.



SEGUNDO.- No existe falta de audiencia ni de motivación ya que fue informado de sus derechos asistido de letrado e interprete, que ejerció su defensa desde el inicio interponiendo recurso de alzada y solicitando medida cautelar, por lo que ninguna indefensión se ha causado y tampoco falta de motivación, pues aunque sucinta la Resolución contiene la descripción de hechos y fundamentos de derecho suficiente para ejercitar el derecho de defensa como se ha hecho y a la misma se efectuaron alegaciones que no desvirtuaron la realidad de la infracción.

Respecto a la procedencia de la expulsión y no la devolución al estar ya en territorio nacional con independencia de llevar menos de 90 días. Hemos de señalar que se recurre una resolución de devolución y no de expulsión siendo distinta la naturaleza de ambas resoluciones y que aunque efectivamente exista diferencia temporal entre la detención y la resolución se explica por la avalancha y número de entradas que hace imposible que se tramiten los expedientes en el mismo día que se pretende entrar.

Al respecto el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de marzo de 2013 ha señalado que 'Las órdenes de devolución contra los extranjeros 'que pretendan entrar ilegalmente en el país' se aproximan más, sin embargo, a las medidas administrativas de rechazo o denegación de entrada que adoptan -pueden adoptar- los funcionarios encargados del control en los puestos fronterizos. El artículo 23.2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011 considera incluidos entre los extranjeros sujetos a devolución por este título a los '[...] que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones', sin mayores precisiones geográficas o temporales (no siendo esta previsión reglamentaria objeto del presente recurso). Este segundo género de órdenes de 'devolución' tampoco tienen carácter sancionador. En sí mismas consideradas no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes 'pretendan' eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos. Si quienes optan por la 'entrada legal' a través de dichos puestos pueden verse rechazados, sin que ello constituya una sanción administrativa, ese mismo rechazo o denegación de entrada -ahora convertido en 'devolución'- puede aplicarse a quienes sean aprehendidos, en la misma frontera o en sus inmediaciones, cuando intentan burlar el control reglamentario. No existe, a nuestro juicio, diferencia sustancial entre un supuesto y otro desde la perspectiva de su naturaleza jurídica aun cuando en la Ley 4/2000 ambos tengan un régimen diferenciado: se trata de actuaciones administrativas enmarcadas en la lógica propia de un sistema de control de entrada de los extranjeros en España, no en la del ejercicio del ius puniendi del Estado'.

El Tribunal Constitucional en sentencia 17/2013, de 31 de enero, en igual sentido, ha negado el carácter sancionador de la resolución de devolución señalando 'El examen de la tacha de inconstitucionalidad denunciada exige, en primer lugar, examinar la naturaleza de la devolución y de la prohibición de entrada a la misma vinculada, a fin de determinar si efectivamente concurre la naturaleza sancionadora denunciada respecto a esta última, para, de ser así, juzgar su compatibilidad con las garantías anteriormente citadas. La devolución, en tanto que consiste en la decisión administrativa por la que se decide la salida de España de aquellos que han pretendido entrar en nuestro país eludiendo los requisitos que para ello exige la legislación en materia de extranjería, no supone el ejercicio del ius puniendi estatal, sino que se dicta como medida de restitución de la legalidad conculcada, expresada en el incumplimiento de los requisitos legales para el ejercicio del derecho de entrada en el territorio nacional (arts. 25 a 27 LOEx), carencia de requisitos que determina la salida obligatoria del territorio nacional en aplicación del mandato legal contenido en el art. 28.3 b) LOEx.' De la doctrina citada resulta, que la devolución acordada no tiene naturaleza sancionadora, sino que se limita a restituir la legalidad respecto de la entrada en España.



TERCERO.- En relación a la procedencia de la expulsión en lugar de la devolución, por encontrarse ya en territorio nacional con independencia de que lleve menos de 90 días, por cuanto la sentencia del Tribunal Supremos de 14 febrero 2008 dispone ' El dato es relevante porque encontrándose aquel en los primeros noventa días desde su entrada en España, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la LO 4/00 , modificada por la LO 8/00, y, en particular, no lo está en el artículo 53 -a ), que es el precepto que la Administración ha aplicado indebidamente en este caso; ese precepto se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia ( artículo 30 de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00). En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00 , y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de julio (en este sentido nos hemos pronunciado en SSTS de 28 de febrero , 27 de septiembre y 18 de octubre de 2007 , RRC 9490/2003 , 1830/2004 y 2298/2004 )'.

Por otra parte la posibilidad de autorización de un permiso temporal por razones humanitarias o la solicitud de asilo o refugiado no tiene cabida en un procedimiento de devolución y habrá de solicitarse y tramitarse conforme a la Ley de Extranjería. Al apreciarlo así el juez en su sentencia debe ser confirmada y desestimado el presente recurso.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede imponer las costas al recurrente, sin que el límite máximo de aquéllas pueda exceder de la suma de 300 euros, considerando complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por D. Julián representado y defendido por la letrado Dª MARÍA DOLORES GARCÍA LÓPEZ contra Sentencia dictada de fecha 7 de mayo de 2018., que confirmamos con imposición de las costas a la parte recurrente hasta el límite máximo de 300 euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.