Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 685/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 651/2017 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A
ILMOS. SRES.
D.Heriberto Asencio Cantisán
D.Guillermo Sanchis Fdez.-Mensaque
D.José Ángel Vázquez García
D,Eduardo Hinojosa Martínez
D.Javier Rodríguez Moral
En Sevilla, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del
Rey el recurso contencioso administrativo registrado con el número de autos 651/2017, seguido entre las
siguientes partes: DEMANDANTE: la compañía 'FROM MY WINDOW,S.L.', con domicilio social en Córdoba,
representada por la procuradora doña Inmaculada Ruiz Lasida y dirigida por el letrado don Joaquín Fayos
Cobos; y DEMANDADA: El Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, representado y dirigido
por el Abogado del Estado. Ha sido ponente Guillermo Sanchis Fernández-Mensaque.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se interpuso recurso contencioso administrativo contra acuerdo del TEARA, de fecha 26 de mayo de 2017, recaído en reclamaciones acumuladas NUM000 y NUM001 , por el que se desestiman reclamaciones económico-administrativas formuladas por la actora contra acuerdos desestimatorios de recursos de reposición interpuesto contra liquidación provisionales girada por la Dependencia de Gestión Tributaria de la Delegación en Córdoba de la A.E.A.T. por el IVA del cuarto trimestre de 2014 y contra acuerdo sancionador derivado, por importes de 40.073'79 y 6.347'85 euros respectivamente.



SEGUNDO.- Por la actora se interpuso demanda en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estima aplicables al caso, termina suplicando que se anule la resolución recurrida y se dejen sin efecto la liquidación y la sanción impuesta.



TERCERO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda en escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estima aplicables al caso, termina suplicando que se desestime el recurso.



CUARTO.- Existiendo conformidad en los hechos, no se recibió el recurso a prueba; y las partes presentaron por su orden escrito de conclusiones.



QUINTO.- La votación y fallo tuvo lugar el día señalado, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las liquidación reclamadas se giró por no considerar el órgano de gestión deducible el IVA soportado por la adquisición de determinada parcela en termino de córdoba, con la motivación siguiente: Efectivamente el obligado tributario cumple los requisitos de carácter formal como la constitución de una sociedad mercantil, obligaciones registrales, censales y las obligaciones tributarias formales para el ejercicio de la actividad. No obstante, echamos en falta requisitos de carácter material o de hecho. Respecto al resto de argumentaciones hemos de decir lo siguiente:. La naturaleza del bien adquirido no es un elemento probatorio a su favor: se trata de un solar en una zona residencial en la que predominan los inmuebles destinados a viviendas unifamiliares disfrutadas por sus propietarios.

El periodo transcurrido desde la adquisición, el día 9 de octubre de 2014, al comienzo de la entrega de bienes o prestaciones de servicio, constituye una prueba que tampoco juega a su favor: durante el año transcurrido no ha aclarado el destino del inmueble ni aportado prueba documental alguna que acredite el desarrollo real de una actividad. Como ya se dicho, echamos en falta requisitos materiales o de hecho, a saber; proyecto de obra (si bien dice que lo ha encargado a un despacho de arquitectos no aporta ninguna prueba documental de dicho encargo ni aclara el objeto de la obra) u otro tipo de pruebas que acrediten la disposición a la venta (encargo a una agencia inmobiliaria, anuncios en prensa, ofertas recibidas, carteles, etc).

- Asimismo existen otras circunstancias que debilitan aun más su condición de empresario como promotor de terreno o edificaciones: La sociedad no ha realizado la adquisición de ningún otro inmueble para destinarlo a la actividad por lo que resulta que ésta se centra en el solar adquirido en la CALLE000 , NUM002 ; adyacente a la propiedad que constituye el domicilio fiscal de la sociedad y de los socios constitutivos, cónyuges entre sí; D. Carlos Daniel y Dª Ruth . Sito en un barrio residencial de nivel medio alto en la localidad de Córdoba, con viviendas unifamiliares dotadas de casa, jardín y piscina.

Además, el administrador de la sociedad, D. Carlos Daniel , figura en años precedentes como promotor privado (no tiene alta en IAE) de una vivienda unifamiliar en la Huerta de los Arcos, zona en la que se ubica su actual domicilio fiscal, adyacente al terreno adquirido por la sociedad que se comprueba.

Reiteramos que declara únicamente una operación realizada, documentada en la factura NUM003 , fecha 22-12-2014, siendo el destinatario Alba Gestión y Consultoría S.L. El concepto de la factura es 'diseño de pérgola para showroom' lo cual no se corresponde con el epígrafe del IAE ni con el objeto social de la entidad.

El destinatario es una sociedad vinculada con la que se comprueba, al tener el mismo administrador, D, Carlos Daniel .

Apreciamos por otra parte cierta incoherencia en su argumentación: por una parte no aclara el destino del bien (venta o construcción para su posterior venta), arguyendo además que necesita un tiempo prudencial para decidir el destino final del solar y sin embargo manifiesta haber realizado ya el encargo del proyecto.

No aporta ninguna información acerca del estado del solar: si se encuentra urbanizado, metros cuadrados de edificabilidad, etc.

Como conclusión estimamos que el obligado tributario no aporta pruebas fehacientes del ejercicio de una actividad, únicamente evidencias de carácter formal, por lo que ante la ausencia de documentación relevante que avale hechos o acciones encaminadas al ejercicio de la actividad que proclama, estimamos queda destruida la presunción legal de ejercicio de una actividad económica por una sociedad mercantil y, en consecuencia, desestimamos las alegaciones presentadas.

Interpuesto recurso de reposición, la resolución reclamada insiste en la falta de datos objetivos que pongan de manifiesto la intención de dedicar los bienes adquiridos a una actividad empresarial.

Interpuesta reclamación económico-administrativa, el TEARA la desestima con fundamento en que un proyecto de construcción de vivienda sin visar por el Colegio de Arquitectos no supone un dato objetivo que pongan de manifiesto la intención de dedicar la adquisición a la realización de actividades sujetas y no exentas, sobre todo, si se tiene en cuenta el tiempo transcurrido y el resto de circunstancias que señala la liquidación, que apuntan a un uso particular de la parcela, de modo que el cumplimiento de las formalidades no tiene otra intención que la de obtener la devolución del IVA soportado en dicha adquisición.

En esta vía judicial insiste en la existencia de datos objetivos, mientras que las razones de la liquidación y del TEARA son meras apreciaciones subjetivas que nada dicen del caso, destacando que, según la propia liquidación, la demandante reúne todos los requisitos para el ejercicio del derecho a la deducción.



SEGUNDO.- Y, en estos términos, poco podemos añadir a las razones de la liquidación, del acuerdo que desestima la reposición y del acuerdo del TEARA. En efecto, no se trata de desvirtuar los distintos datos tenidos en cuenta por dichos acuerdos para entender que no existen datos objetivos que pongan de manifiesto la intención de dedicar el bien adquirido a una actividad generadora de cuotas, sino que es a la demandante, por cuanto trata de obtener la devolución del IVA y disminuir la deuda con fundamento en el artículo 111 de la Ley del Impuesto, a quien, conforme al artículo 105 de la LGT, corresponde acreditar esos datos objetivos que pongan de manifestación la intención de dedicar la adquisición a una actividad generadora de cuotas.

Ciertamente el cumplimiento de los requisitos formales es necesario para el ejercicio del derecho a la devolución; pero eso no impide en modo alguno la posterior comprobación por la Administración, en cuyo procedimiento cada parte ha de cumplir con la carga de probar que le corresponde de acuerdo con el artículo 105 de la LGT, Por tanto, no se trata de ir diciendo obviedades en torno a cada uno de los datos mencionados por el órgano de gestión contrarios a esa intención de dedicar el bien a una actividad empresarial, sino que de lo que se trata es de acreditar cumplidamente, por datos objetivos, la intención de dedica el ben a dicha actividad.

Se trata, por tanto, de valorar la única prueba ofrecida por la demandante: cuatro planos, sin memoria ni medición alguna, de un proyecto o anteproyecto de vivienda unifamiliar, que no consta presentado ante el colegio ni ante autoridad urbanística alguna. Y frente a ello, el dato significativo de que, a fecha de hoy, transcurridos cinco años desde la adquisición, no hay actuación alguna dirigida a la construcción de vivienda alguna destinada a la venta. Aquí, en vía judicial es cuando se intenta completar el proyecto con una memoria y una declaración responsable a efectos del visado, que no consta presentada ante organismo alguno.

Pero, aparte de que esa presentación tardía poco puede probar allí donde deben jugar las facultades de comprobación del órgano de gestión, esta escueta memoria y declaración responsable no presentada, no añade nada a la documentación presentada en vía administrativa.

Y no se trata, como protesta la actora, de fundar la liquidación en hechos posteriores al del ejercicio comprobado, sino que de lo que se trata es de valorar la prueba respecto a esos datos objetivos y a la intención de dedicar el bien a actividades generadoras de cuota, y el tiempo transcurrido es un hecho significativo a la hora de formar convicción al respecto. Y es que, cinco años después, algo más puede poner de manifiesto esa intención. Y su ausencia lo que añade es la convicción de que nunca hubo intención de dedicar el bien a una actividad empresarial.

Por todo ello, procede desestimar el recurso en este punto.



TERCERO.- En cuanto a la sanción, dice la actora que la sanción se le impone sin más motivación que la falta de ingresos.

En cuanto a ello, la Sala, desde luego, no puede menos que estar de acuerdo con la demandante, de acuerdo con el texto del artículo 178 de la LGT y siguiendo constante doctrina del Tribunal Constitucional, en cuanto a que los principios del Derecho Penal y destacadamente el de culpabilidad son aplicables al Derecho Administrativo Sancionador.

De acuerdo con ello, sostiene la actora que, en el procedimiento, no hay prueba alguna de la culpabilidad ni se concreta en la motivación los datos en los que se basa la atribución de culpa basada en la conducta concreta de la sancionada, por lo que habrá que estar a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24 de la Constitución.

Ahora bien, esto no puede llevarnos al extremo de considerar que sólo el culpable confeso puede ser sancionado. Así, de la culpa, como momento absolutamente interno de toda actuación humana, salvo la confesión, no puede haber prueba directa alguna. La prueba, por tanto, ha de ser indiciaria y apoyada en presunciones (como la presunción de voluntariedad de todo actuar humano) y en la valoración conjunta de la prueba.

Y es indicio a valorar la propia explicación que de su conducta haga el sujeto, siendo dato a destacar la existencia de un conflicto razonable de interpretación, que habría de excluir la culpa, tal como expresamente prevé el artículo 179.2 de la LGT.

Pero, en nuestro caso no hay alternativa de interpretación alguna de la norma, sino mero intento de obtener una devolución invocando un precepto sin estar en condiciones de aportar un dato objetivo medianamente creíble, que permite reprochar la conducta, al menos, a título de negligencia. Y eso es lo que se razona en la resolución reclamada (en contestación a la única alegación que hizo la demandante frente a la sanción distinta de las relativas a la liquidación: interpretación razonable) en los siguientes términos: La conducta es imputable al contribuyente. Se aprecia culpabilidad en dicha conducta que se produce por haber dejado de ingresar al menos negligentemente dentro del plazo establecido en la normativa del Impuesto sobre el Valor Añadido la totalidad o parte de la deuda tributaria, como aquí ha sucedido, tal y como se reflejado en los hechos, que ponen de manifiesto una conducta que se considera al menos como simple negligencia, cuya esencia radica en el descuido, en la actuación contraria al deber objetivo de respeto y cuidado del bien jurídico protegido por la norma, que incumbe a todos los ciudadanos, y, por tanto, merecedora de sanción. La apreciación de la culpabilidad resulta del análisis integrado y conjunto de todos los hechos y fundamentos de derecho a los que hacen referencia el presente acuerdo.

En el presente caso estimamos que la conducta del contribuyente es, cuando menos, negligente ya que la normativa establece de forma expresa y clara los requisitos de tipo material y formal para la práctica deducciones. En particular, la Ley General Tributaria atribuye la carga de la prueba a quien pretenda hacer valer su derecho, es decir, en el caso de las deducciones es el obligado tributario quien debe estar en disposición de probar su derecho al ejercicio de la deducción. Por tanto, calificamos la conducta del presunto infractor de culpable al haber consignado deducciones sin que haya podido acreditar la afectación a la actividad.

En consecuencia, procede también la desestimación del recurso en cuanto a la sanción.



CUARTO.- Desestimándose el recurso, conforme al artículo 139 de la LJ, procede hacer expresa imposición de las costas a la demandante; pero acudiendo a la facultad moderadora que el mismo precepto nos reconoce, atendida la dificultad e importancia del asunto, procede fijar un máximo por este concepto de 1200 euros

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la compañía 'FROM MY WINDOW,S.L.' contra la resolución que se dice en el antecedente primero de esta sentencia, haciendo expresa imposición de las costas a la demandante en los términos que se dicen en el fundamento cuarto.

Contra esta sentencia cabe articular recurso de casación, en los términos y con las exigencias contenidas en el art. 88 y ss. LJCA que deberá prepararse por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.

A su tiempo, devuélvase el expediente con certificación de esta sentencia para su cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.