Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 685/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 205/2016 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.
Sección de Refuerzo creada por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial,
de fecha 13 de octubre de 2019. Renovación el 16 de enero de 2020.
Recurso número 205/2016
SENTENCIA
Ilmo.Sr. Presidente
D. Heriberto Asencio Cantisán
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Luis Gonzaga Arenas Ibáñez
D. Pedro Luis Roás Martín
En la ciudad de Sevilla, a nueve de marzo de dos mil veinte.
La Sección de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 205/2016, interpuesto por la entidad Tecnología y
Desarrollo Agroalimentario, S.L., representada por el Sr. Procurador Don José Enrique Ramírez Hernández,
contra la resolución de 17 de enero de 2016 de la Dirección General de Industrias y Cadena Agroalimentaria
de la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural de la Junta de Andalucía, que desestimaba el recurso
de reposición formalizado frente a la resolución de 20 de julio de 2015 de la misma Dirección General, que
mantenía la reducción adicional y exigencia de devolución de la suma 217.222, 26 Euros (Expediente nº
IA-10-11-2009-001); y, contra la resolución de 19 de febrero de 2016 de la Secretaría General de Fondos
Europeos Agrarios de la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural de la Junta de Andalucía, que
desestimaba el recurso de reposición formalizado frente a la resolución de 7 de diciembre de 2015 de la
misma Secretaría, que acordaba la deducibilidad por valor de 56.805, 64 € en la otra Ayuda afectada, siendo
demandada la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural de la Junta de Andalucía. Es Ponente el
Ilmo. Sr. D. Pedro Luis Roás Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitó sentencia estimatoria del recurso.



SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.



TERCERO.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la admitida con el resultado obrante en las actuaciones.

Se confirió traslado a las partes para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.



CUARTO.- El presente recurso pasó para su resolución a la Sección de Refuerzo creada por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 13 de octubre de 2019, y renovada en virtud de acuerdo de la misma Comisión Permanente de fecha 16 de enero de 2020, designándose ponente del mismo al Ilmo. Sr. Magistrado D. Pedro Luis Roás Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- Se dirige el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 17 de enero de 2016 de la Dirección General de Industrias y Cadena Agroalimentaria de la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural de la Junta de Andalucía, que desestimaba el recurso de reposición formalizado frente a la resolución de 20 de julio de 2015 de la misma Dirección General, que mantenía la reducción adicional y exigencia de devolución de la suma 217.222, 26 Euros (Expediente nº IA-10-11-2009-001); y, contra la resolución de 19 de febrero de 2016 de la Secretaría General de Fondos Europeos Agrarios de la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural de la Junta de Andalucía, que desestimaba el recurso de reposición formalizado frente a la resolución de 7 de diciembre de 2015 de la misma Secretaría, que acordaba la deducibilidad por valor de 56.805, 64 € en la otra Ayuda afectada.

Cuestiona de este modo la recurrente, por una parte, el pronunciamiento de reintegro que se contiene en aquella resolución; y, por otra, el relativo a la deducibilidad por valor de 56.805, 64 € en la otra Ayuda afectada.

En primer término, defiende esta parte la buena fe con la que actuó en su calidad de beneficiaria de la Ayuda, reconociéndose su falta de intervención y participación en el eventual error jurídico que en su caso pudiera haber acontecido con las distintas resoluciones cuya legalidad se discutía. La ayuda fue destinada al fin pretendido en la convocatoria y proyecto autorizado (ejecución de una bodega de vinos en el marco de las ayudas concedidas de reestructuración del sector del azúcar en Andalucía cofinanciadas por la UE), se realizaron los gastos comprometidos en la Ayuda y se justificaron los gastos y la plena elegibilidad de los gastos, con la sola excepción vinculada a la incidencia de los cheques para gastos autorizados que se emiten en plazo, pero se hacen efectivos por el beneficiario con posterioridad a la fecha límite de finalización del plazo.

Señala en sus fundamentos la recurrente que el único aspecto pendiente de valorar jurídicamente en materia de reintegro tras la anulación parcial, atañe a la reducción adicional que se ha practicado en este asunto de forma irregular e inapropiada y resultando incoherente e incongruente, ya que de un lado, decide no exigir el reintegro de los gastos pagados con cheques en el expediente y sin embargo debe procederse a su cómputo para realizar así el ajuste oportuno y establecer ilegítimamente una hipotética e irreal diferencia entre lo solicitado y lo que ha de considerarse como gasto elegible, de tal forma que así se supera el 3% de diferencial que marca la norma de referencia. En cualquier caso, insiste en la elegibilidad de los gastos justificados mediante cheques al tiempo de libramiento o emisión, pues estima que todo cheque ' es pagadero a la vista' y que ' cualquier mención contraria se reputa no escrita' en virtud de lo recogido en el artículo 134 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque.

Y, sobre el expediente de deducibilidad, afirma que se da la doble circunstancia irregular de dictarse este Acuerdo cuando no era firme la resolución en que se amparaba y obviarse que se había levantado la medida de retención de pagos sobre cualquier otro expediente que pudiera resultar a favor de la beneficiaria. Esgrime a los anteriores efectos el informe emitido por el órgano de control de fecha 15 de diciembre de 2014, que dispone: ' no hay ninguna incidencia que motive la reducción o exclusión en el importe admisible al pago presentado por el promotor'. El recurso se resuelve, extemporáneamente, tras iniciarse este proceso judicial y adolece de una debida motivación.



SEGUNDO.- Se opone la demandada que expone que la resolución de recuperación de pagos impugnada y los informes de control financiero obrantes en el expediente administrativo se justifican en dos tipos de vicios. Y, estos deben seguir la vía de la revisión de oficio. Para la resolución de reintegro ahora impugnada, se ha dejado exclusivamente la parte no afectada por el expediente de revisión de oficio. Es decir, lo referente a los gastos no elegibles. E incluso dentro de los no elegibles, sólo se han reintegrado los no elegibles que no estuvieran afectados por el expediente de revisión de oficio.

En cuanto al fondo de la controversia, sostiene la demandada que los pagos realizados mediante cheques no pueden implicar la consideración de gastos no elegibles al no haber sido justificados en el plazo establecido para ello, sin que se deje constancia de pacto expreso atribuyendo al crédito documentario constituido carácter automáticamente liberatorio. Y, respecto a la pretendida inaplicación de la penalización del 3% contenida en el artículo 31 del Reglamento (UE) 1975/2006 de la Comisión, afirma que la resolución impugnada decide poner fin al procedimiento de reconocimiento y recuperación de pago indebido y declarar la procedencia de reintegro por importe de 217.222, 26 euros, los cuales responden a la aplicación de la indicada reducción o penalización, pues la diferencia entre la cuantía solicitada en la solicitud de pago y el importe total de gastos elegibles supera el 3%. El total de los gastos no elegibles, suponen que exista una diferencia superior al 3% entre la inversión subvencionable (1.929.010, 29 euros) y el importe del pago solicitado por el beneficiario (2.383.085, 96 euros).

Por lo que, la subvención a reintegrar es por importe de 217.222, 26 euros.



TERCERO.- Admite la demandada que el total de los gastos no elegibles supone que exista una diferencia superior al 3% entre la inversión subvencionable (1.929.010, 29 euros) y el importe del pago solicitado por el beneficiario (2.383.085, 96 euros). Por lo que, la subvención a reintegrar es por importe de 217.222, 26 euros. Y, sostiene que este cantidad es reintegrable, con independencia de lo que resulte del procedimiento de revisión de oficio, en el que se resuelve sobre la concesión de la subvención, mientras que en el procedimiento de reintegro, único objeto de esta litis, se resuelve sobre la elegibilidad o no de los gastos por haber sido realizados fuera de plazo.

Pues bien, como se expone por la recurrente, una cuestión similar a esta fue decidida por esta misma Sección en sentencia de fecha 14 de junio de 2017, recurso numero 731/2015, en la que se decía, '(...) En cuanto al resto, se añade la minoración correspondiente al importe solicitado de pago superior al reconocido al que se aplica el 3% derivado de la aplicación del artículo 31 del Reglamento 1975/2006 de la Comisión de 7 de diciembre de 2006 , que se corresponde con los 338, 21 euros restantes. No hay pues infracción alguna del principio de confianza legítima, pues la irregularidad se puso de manifiesto como consecuencia de control financiero de la subvención.

(...) Por otra parte, ello obliga a estimar el recurso asimismo en relación con el segundo aspecto de la pretensión deducida, en la medida que este resulta determinado, como admite la propia Administración demandada, a partir de la falta de elegibilidad, entre otros, del anterior gasto; máxime por otra parte cuando la cuestión relativa a los pagos realizados con fecha posterior al plazo de ejecución, aun con posterioridad incluso a la prórroga que debiere ser anulada por la propia Administración, es cuestión subsumida en la corrección financiera relativa al apartado de prórrogas, que no constituye por lo tanto objeto de la decisión de reintegro frente a la que se dirige el presente recurso contencioso- administrativo.(...)'.

En definitiva, debe estarse necesariamente a la cantidad que resulte de deducir los gastos no elegibles para estimar la procedencia de la aplicación de aquella corrección financiera. Y, como indica la propia demandada, los gastos no elegibles en este caso únicamente pueden estar constituidos por aquellos que fueron realizados fuera del plazo de ejecución. El resto de objeciones que atiendan a la concesión de la ayuda y los términos y condiciones de la misma serán objeto en su caso de una eventual revisión de oficio y no podrán ser considerados en orden a la aplicación del señalado 3%.

Así se dice en la resolución impugnada, que estima que es la revisión de oficio el procedimiento de aplicación para la recuperación de los importes pagados indebidamente por razón de las ampliaciones de plazo y del incremento de la intensidad de la ayuda. Sobre la base del cálculo de la reducción, se razona en aquella, con arreglo a lo señalado por la Intervención, que la base del cálculo de la reducción sería la que fija aquella, de manera que 363.959, 21 euros de inversión estarían afectados por esta irregularidad y 96.656, 30 euros de subvención corresponden a pagos indebidos. Sin embargo, esta cantidad quedaría subsumida en la corrección financiera del apartado correspondiente a las prórrogas, con lo que el beneficiario no habría de reintegrar nada por este concepto puesto que la cantidad deberá recuperarse por la vía de la revisión de oficio. Asimismo, en los antecedentes de la resolución se hace referencia a la resolución de 21 de marzo de 2011 de modificación de la resolución de 29 de abril de 2010, en la que se establece esta vez como fecha de finalización de inversiones y de justificación la de 29 de abril de 2011. Se trata de una resolución que da respuesta a la solicitud de prórroga presentada por el beneficiario el 22 de febrero de 2011. En el informe de la intervención, sobre la elegibilidad del gasto, se indica que se han incluido pagos realizados mediante cheques que se materializan con posterioridad precisamente a la finalización del plazo establecido en la resolución de fecha 21 de marzo de 2011. Y que esta irregularidad comporta un ajuste económico cuantificado 96.646, 30 euros, del que se propone su recuperación. Y, por otro lado, se realizan pagos con cheques que se materializan con posterioridad a la fecha máxima establecida para la justificación de las actuaciones del proyecto. El importe de la inversión afectada por esta irregularidad es 363.959, 21 € y la subvención correspondiente sería de 96.646, 30 €. Como se dice, esta cantidad quedaría subsumida en la corrección financiera del apartado correspondiente a las prórrogas, con lo que el beneficiario no había de reintegrar nada por este concepto.

Aclara la resolución desestimatoria del recurso de reposición que lo que se expone literalmente en la resolución de 20 de julio de 2015 es que no se exige el reintegro de la subvención correspondiente a los gastos pagados con los cheques mencionados para evitar solapamientos, ya que esta cuantía quedado subsumida en la corrección financiera del apartado correspondiente a las prórrogas, cuya recuperación se llevará acabo por la vía de la revisión de oficio. Ello no significa que dicha cuantía no sea reintegrable y menos aún que proceda o no aplicarse la penalización. En lo demás, aclara que la suma de 96.646, 30 €, a la que se refiere la resolución recurrida resulta de aplicar el porcentaje de intensidad de la ayuda, esto es, el 26, 55 %, sobre la totalidad de las facturas consideradas no subvencionables por materializarse el cobro de los cheques de forma extemporánea, ascendiendo el importe total de estas últimas a 363.959, 21 €. Y se insiste en que esta cuestión no es objeto de reintegro, pues queda subsumida en otras partidas cuya recuperación se hace por la vía de la revisión de oficio.

Del tenor de estas consideraciones, se deduce que la opción de la Administración lleva a demorar el debate acerca de la elegibilidad de estos gastos a la resolución del expediente de revisión de oficio, máxime cuando esta afecta a las prórrogas y por lo tanto al plazo para la ejecución y la justificación de la actividad subvencionada. Esta cuestión, con arreglo a los confusos fundamentos contenidos en aquellas resoluciones, parece quedar subsumida en la corrección financiera derivada de la revisión de oficio y el reintegro derivado de esta última, por lo que, con arreglo a las razones que se exponen en la demanda, no es posible que sean considerados en orden a la aplicación de la corrección a la que se refiere la presente controversia. Por ello y sin perjuicio de lo que resulte de aquella revisión de oficio, el recurso debe ser estimado en su integridaD.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede imponer las costas a la demandada, sin que el límite máximo de aquéllas pueda exceder de la suma de 1.000 euros, considerando la complejidad y el alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto porla entidad Tecnología y Desarrollo Agroalimentario, S.L., representada por el Sr. Procurador Don José Enrique Ramírez Hernández, contra la resolución a la que se refiere el encabezamiento de la presente, que anulamos. Con imposición de costas a la demandada hasta un importe máximo de 1.000 euros.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.