Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 686/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 602/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2015/0010674

RECURSO DE APELACIÓN 602/2019

SENTENCIA NÚMERO 686

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. María Soledad Gamo Serrano

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En la Villa de Madrid, a siete de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 602/2019, interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado Consistorial, así como por la mercantil CANAL ISABEL II GESTIÓN, S.A., representada por la Procuradora Dª. Carmen Armesto Tinoco, contra el Auto dictado el 22 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de los de Madrid, recaído en el Procedimiento Ordinario 231/2015. Han sido parte apelada Dª. Covadonga, D. Germán, Dª. Delia y Dª. Dulce, representados por la Procuradora Dª. Belén Martínez Virgili.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificado el Auto que ha quedado descrito en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE MADRID y de la mercantil CANAL ISABEL II GESTIÓN, S.A., en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en un solo efecto por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó las actuaciones junto con la pieza de incidente de ejecución, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso- administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 31 de octubre de 2019, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto el Auto dictado el 22 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de los de Madrid, recaído en el Procedimiento Ordinario 231/2015, cuya Parte Dispositiva es del tenor siguiente: ' Estimar el Incidente de Ejecución planteado por la representación de Dª. Covadonga, D. Germán, Dª. Delia y Dª. Dulce y en consecuencia ordeno al Ayuntamiento de Madrid y al Canal Isabel II Gestión, S.A., la inmediata cesación de la vía de hecho condenando al Ayuntamiento de Madrid y al Canal Isabel II Gestión, S.A, a la restauración y reposición de terreno incluido en subsuelo, al estado anterior de la ocupación, bajo apercibimiento de imposición de multas coercitivas a los responsables de la ejecución conforme determina el artículo 112 de la LJCA al no apreciarse imposibilidad ni material ni legal de ejecución con imposición de costas por mitad al Ayuntamiento de Madrid y Canal de Isabel II Gestión s.a., que se fijan en 1000 euros'.

El Ayuntamiento de Madrid considera no ajustado a Derecho el expresado Auto, solicitando se ' declare la imposibilidad de ejecución material de la Sentencia así como el archivo de las actuaciones'. A tal efecto sostiene, en síntesis, que si bien la solución alternativa ofrecida se informa que es '...'técnicamente viable' no lo es menos que esa viabilidad lo es desde un punto de vista técnico, viabilidad que desaparece tras hacer consulta a la Subdirección General de Patrimonio Municipal del Suelo, sobre la titularidad del espacio libre interpuesto, dado que la misma informa que el citado enclave no consta de titularidad municipal. En el mismo sentido se manifiesta el Departamento de Inventario de Zonas Verdes. Además, tras evacuar consulta a través del Catastro no se ha encontrado información sobre la titularidad de los terrenos por donde se plantea la solución alternativa'. A mayor abundamiento, 'la solución técnica sería técnicamente peor que la actual por cuanto el trazado es más largo y la pendiente sería inferior'. En definitiva, concluye, 'la ejecución de la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia incurre en imposibilidad material, pues el traslado del colector resulta materialmente imposible tanto por necesitar de una ejecución en suelo privado (restaurando a su estado inmediatamente anterior), como por carecer de pendiente para conseguir un resultado acorde con la finalidad del alcantarillado (informe de 13 de noviembre de 2018, página 1, último párrafo), así como por no poder concluir la titularidad pública de la vía sita en la parte trasera de la CALLE000 nº NUM000 (informe de Inventario de Vías Públicas)'.

La representación procesal de la mercantil CANAL DE ISABEL II, S.A., al darle traslado del recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Madrid, se adhirió a la apelación al amparo del artículo 85.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, solicitando la revocación del Auto apelado y que se declare ' la imposibilidad material y legal para Canal Isabel II, S.A. de ejecutar la sentencia, y acuerde: a) Ordenar al Ayuntamiento de Madrid la incoación de un expediente expropiatorio sobre la finca objeto de autos de los demandantes. b) Subsidiariamente, sustituir la restitución 'in natura' por una indemnización de 465,33 euros según informe pericial de valoración de la superficie afectada'.

La representación procesal de los demandantes-apelados solicita la desestimación del recurso de apelación deducido por el Ayuntamiento de Madrid. Al respecto aduce, en síntesis, que el espacio afectado por la solución alternativa cuya viabilidad reconoce el Ayuntamiento es una calle urbanizada por el propio Ayuntamiento. Por otra parte, estima que las consideraciones de oportunidad que realiza el recurso de apelación deben quedar al margen de la cuestión que nos ocupa. Y en relación con el recurso de apelación formulado por la mercantil CANAL DE ISABEL II, S.A., alega su inadmisibilidad por estar interpuesto fuera de plazo. De forma subsidiaria, solicita su desestimación.

SEGUNDO.-Examinadas las alegaciones y pretensiones formuladas por las partes personadas, un orden lógico- procesal, nos impone que comencemos nuestro examen por la alegada inadmisibilidad del recurso de apelación formulado por la mercantil apelante.

Como ya hemos indicado en el precedente fundamento jurídico, la citada codemandada, al evacuar el traslado contemplado en el artículo 85.2 de la Ley de Jurisdicción, manifestó adherirse al recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Madrid, solicitando la revocación del Auto apelado.

Ahora bien, como quiera que la posibilidad de adherirse al recurso de apelación, contemplada en el artículo 85.4 de la Ley de la Jurisdicción, se reserva a la ' parte apelada', esto es, a quien mantiene una postura procesal opuesta a la mantenida por la parte apelante, es evidente que aquella condición no la reunía la citada mercantil CANAL DE ISABEL II, S.A. al haber mantenido en la instancia idéntica postura procesal que el Ayuntamiento de Madrid. Ambos aparecían en la instancia como demandados-ejecutados, y ambos postulaban la declaración de inejecución de la Sentencia firme recaída en las presentes actuaciones. Por tanto, a la citada mercantil le estaba vedada la posibilidad de interponer recurso de apelación a través de su adhesión al recurso de apelación formulado por el codemandado Ayuntamiento de Madrid. Por ello, la única posibilidad que tenía para recurrir en apelación la Sentencia dictada en la instancia era en el plazo al efecto establecido en el artículo 85.1 de la Ley de la Jurisdicción (quince días siguientes al de notificación de la Sentencia), aquí ampliamente sobrepasado, por lo que necesariamente se impone su inadmisión por extemporáneo, acogiéndose así la alegación en tal sentido aducida por los demandantes-apelados.

TERCERO.-En consecuencia, nuestro examen en cuanto al fondo de la cuestión controvertida se limitará a las alegaciones referidas al recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Madrid.

A efectos de centrar adecuadamente la cuestión debatida estimamos conveniente poner de relieve que la Sentencia de esta Sala y Sección, de fecha 29 de mayo de 2018, tras declarar contrario a Derecho la actuación de Canal de Isabel II Gestión, S.A. y del Ayuntamiento de Madrid por la que se había ocupado el subsuelo de la finca nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 35 de Madrid, propiedad privada de los demandantes, con una galería de alcantarillado visitable tipo I, ordenaba ' la inmediata cesación de la vía de hecho condenando al Canal Isabel II Gestión, S.A. y al Ayuntamiento de Madrid a la restauración y reposición del terreno, incluido el subsuelo, al estado anterior de la ocupación'.

Pues bien, como hemos indicado en el primero de los razonamientos jurídicos de la presente, el Ayuntamiento de Madrid considera no ajustado a Derecho el expresado Auto, solicitando se ' declare la imposibilidad de ejecución material de la Sentencia así como el archivo de las actuaciones'.

Con anterioridad acometer el estudio de las concretas alegaciones formuladas en apoyo de dicha pretensión, a efectos de centrar jurídicamente la cuestión sometida a nuestra consideración, estimamos necesario hacer referencia a la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2017, rec. 477/2016, en cuyo FD decimosegundo se dice:

'Debemos empezar por recordar la contundente doctrina constitucional en materia de inejecución de sentencia, habiendo afirmado en sentencia de 15 de Abril de 2009 :

'i) que el derecho a la ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales firmes constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto que garantía del cumplimiento de los mandatos que estas resoluciones judiciales contienen, lo que determina que este derecho tenga como presupuesto lógico y aun constitucional la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de las situaciones jurídicas por ellas declaradas; ii) que el derecho a que la ejecución de lo juzgado se lleve a cabo en sus propios términos, es decir, con sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce, así, en un derecho que actúa como límite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las sentencias y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la ley; iii) que, desde la perspectiva del art. 24.1 CE , no puede aceptarse que sin haberse alterado los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta ante la Sala sentenciadora, se pretenda privar de efectos, en un momento posterior, al pronunciamiento judicial entonces emitido, resultando sólo posible cuando concurran elementos que impidan física o jurídicamente su ejecución o que la dificulten por concurrir circunstancias sobrevenidas impeditivas, recordando que el legislador ha previsto mecanismos para atender a los supuestos de imposibilidad legal o material de cumplimiento de las sentencias en sus propios términos, como el del art. 105.2 Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ); iv) que uno de los supuestos en los que la ejecución de las sentencias en sus propios términos puede resultar imposible es, precisamente, la modificación sobrevenida de la normativa aplicable a la ejecución de que se trate o, si se quiere, una alteración de los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta, ya que, como regla general, una vez firme la sentencia, a su ejecución sólo puede oponerse una alteración del marco jurídico de referencia para la cuestión debatida en el momento de su resolución por el legislador, y v) que, cuando para hacer ejecutar lo juzgado, el órgano judicial adopta una resolución que ha de ser cumplida por un ente público, éste ha de llevarla a cabo con la necesaria diligencia, sin obstaculizar el cumplimiento de lo acordado, por imponerlo así el art. 118 CE , y que cuando tal obstaculización se produzca, el Juez ha de adoptar las medidas necesarias para su ejecución sin que se produzcan dilaciones indebidas, pues el retraso injustificado en la adopción de las medidas indicadas afecta en el tiempo a la efectividad del derecho fundamental' (...)'.

E, igualmente, en el FD decimocuarto se dice:

'Ha de insistirse en que la ejecución de la sentencia forma parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24. CE , por lo que la inejecución por su imposibilidad jurídica o material, art. 105 LJCA , hace necesario una motivación especialmente exigente.

Es cierto que la LJCA, art. 105.2 , no define ni concreta en qué consiste la imposibilidad material de ejecución de una sentencia, habiendo sido este Tribunal, el que ha ido delimitando aquella con una concepción restrictiva de los supuestos de imposibilidad ( SSTS 17 de noviembre de 2008, recurso casación 4285/2005 , 14 de febrero de 2013, recurso casación 4311/2011 ).

En definitiva, hemos reiterado que, mientras exista una sentencia firme no ejecutada, la imposibilidad de ejecución es una excepción que sólo de manera rigurosa y plenamente acreditada se puede declarar, de manera que el órgano judicial debe determinar de manera detallada y rigurosa esa imposibilidad, y en último extremo, si fuera preciso, establecer la correspondiente indemnización ( STS de 18 de septiembre de 2009 ).

En definitiva, como ya afirmara el Auto de este Tribunal de 16 julio 1991 , la 'imposibilidad debe entenderse en el sentido más restrictivo y estricto, y en términos de imposibilidad absoluta; esto es, absoluta imposibilidad física o clara imposibilidad jurídica de cumplir el fallo. Después de la Constitución no cabe otra interpretación, por ser un básico fundamento del Estado de Derecho instaurado por la misma, el cumplimiento escrupuloso, íntegro y estrecho de las sentencias judiciales en sus propios términos'.

Como ya hemos señalado, dos son los supuestos que justifican la inejecución o la suspensión de la ejecución de una sentencia. De una parte la imposibilidad legal, que supone un cambio en el régimen jurídico urbanístico aplicable al objeto de la sentencia, y motiva su inejecución, de otro la imposibilidad material que ha sido definida como 'aquel impedimento de carácter físico que no permite ejecutar la sentencia porque el objeto de la misma ha desaparecido o se ha destruido', o que 'concurre si físicamente no resulta posible llevar la sentencia a efecto en sus términos estrictos' (...)'.

CUARTO.-Sentado cuanto antecede procede que, sin más preámbulos, entremos a analizar la causa aducida por el Ayuntamiento de Madrid que, en su opinión, impide materialmente ejecutar la Sentencia dictada en sus propios términos.

Al respecto refiere, en relación con la alternativa ofrecida en el informe elaborado por la Subdirección General de Gestión del Agua, de fecha 13 de noviembre de 2018, consistente en la construcción de una nueva red de alcantarillado por un espacio libre interpuesto señalado en verde en el plano acompañado, para desaguar a través de la calle Julio Calvo, que si bien es técnicamente viable no consta que dicho espacio libre interpuesto sea de titularidad municipal por lo que sostiene que la ejecución de la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia incurre en imposibilidad material, pues el traslado del colector resulta materialmente imposible tanto por necesitar de una ejecución en suelo privado.

La Sala no puede por menos que dejar constancia de su sorpresa ante la expresada alegación, máxime cuando la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid ni siquiera ha intentado rebatir las conclusiones a las que se llega en el Auto apelado, en el que expresamente se dice que el expresado espacio libre interpuesto, por donde debe transcurrir la nueva red de saneamiento propuesta 'se trata de suelo destinado a vía pública, en el que existe una acera pavimentada, con alumbrado municipal, y además con un colector. Así como tres pozos y cuatro 'absorbederos' en su subsuelo'.

Esto es, hasta ahora, al parecer, la no constancia de la titularidad municipal sobre el indicado suelo no ha sido obstáculo para que el propio Ayuntamiento de Madrid llevara a cabo las actuaciones que ha estimado pertinente, tanto en el suelo como en el subsuelo. Las dudas surgen, sorprendentemente, cuando el Ayuntamiento debe acometer las obras necesarias y precisas para la debida ejecución de una Sentencia judicial en sus propios términos. Si con anterioridad tales dudas dominicales no han constituido obstáculo alguno para llevar a cabo la ejecución de obras acordadas por el propio Ayuntamiento, en buena lógica jurídica, ahora tampoco pueden ser obstáculo para llevar a cabo las obras necesarias que exija la debida ejecución de la Sentencia que nos ocupa.

En segundo lugar, el Ayuntamiento de Madrid aduce, también como concreto motivo de inejecución, que ' la solución técnica sería técnicamente peor que la actual por cuanto el trazado es más largo y la pendiente sería inferior'.

Pues bien, teniendo en cuenta, según se desprende de la doctrina expuesta en el fundamento jurídico precedente, que la imposibilidad material debe entenderse en el sentido más restrictivo y estricto, y en términos de una absoluta imposibilidad física, lo que aquí no acontece dado que en modo alguno ha quedado debidamente acreditado que la alternativa resulta técnicamente inviable. Adviértase como dicha alternativa es informada, expresamente, por los servicios como viable técnicamente. Tan solo refieren que es peor que la existente pero en modo alguno aducen, lo que sería un contrasentido, su imposibilidad absoluta de ejecución. Si la alternativa es viable técnicamente no puede hablarse de imposibilidad material de ejecución. Tienen razón los demandantes-apelados cuando indican que no tienen cabida las alegaciones de oportunidad que el Ayuntamiento indica y que, en todo caso, se revelan de un modo puramente hipotético ('este hecho puede ser origen de malos olores...', o 'esta circunstancia originaría un perjuicio').

Por tanto, de cuanto antecede se desprende la procedencia de desestimar la concurrencia de causa de inejecución material alegada y, con ello, la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.-En aplicación del artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, se imponen al Ayuntamiento de Madrid y a la mercantil Canal de Isabel II Gestión, S.A., por mitad y a partes iguales, las costas causadas, si bien la Sala haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo cuarto del mencionado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en dos mil euros (2000 €), más IVA, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MADRID e INADMITIENDO el recurso de apelación (adhesión) formulado por la mercantil CANAL ISABEL II GESTIÓN, S.A., ambos dirigidos contra el Auto dictado el 22 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de los de Madrid, recaído en el Procedimiento Ordinario 231/2015, debemos confirmar y confirmamos dicho Auto y, todo ello, con expresa imposición a los citados apelantes de las costas causadas en los términos establecidos en el último de los razonamientos jurídicos de la presente.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. María Soledad Gamo Serrano