Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 687/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 192/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
APELACIÓN NÚMERO Nº 192/2018
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a once de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por el Letrado
Dº. Pedro García Cerón, en nombre y defensa de Dº. Florencio , contra la sentencia de fecha 11 de diciembre
de 2017 que dictó el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número 11 de Sevilla en el Procedimiento
Abreviado nº. 227/2017; habiéndose formalizado oposición frente al anterior por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Once de Sevilla se dictó la sentencia indicada en el encabezamiento de la presente y cuya parte dispositiva literalmente expresa: 'Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN SEVILLA, a que nos hemos referido en el fundamento primero de esta sentencia, declarando la conformidad con el ordenamiento jurídico, con imposición de costas procesales al recurrente, si bien limitando la cuantía máxima de las mismas a la suma de 150 €, IVA incluido, respecto a los honorarios de letrado'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por Dº. Florencio y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 4 de junio de 2018, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por el ciudadano de Marruecos, Dº. Florencio , frente a la Resolución de fecha 28 de abril de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Sevilla, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 2 de diciembre de 2016, recaída en el expediente NUM000 , que había denegado la solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea por no reunir el interesado los requisitos establecidos para su concesión; en concreto, por tener antecedentes penales en España, artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, incorporando el expediente administrativo - folio 15 - certificado del Registro Central de Penados, expresivo de haber sido condenado Dº. Florencio en sentencia firme de fecha 18/04/2015, por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, a la pena de 1 año de prisión, multa y accesorias.

La juzgadora a quo asienta el pronunciamiento desestimatorio en '...un informe policial desfavorable, que supone una conducta contraria al orden público que afecta al interés fundamental de la sociedad ( artículo 15.5 del Real Decreto 240/2007 ), sin que además, acredite modo de vida que realiza en la actualidad, ya que se encuentra divorciado de la esposa española en virtud de la cual obtuvo su tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión. Tampoco acredita arraigo económico ya que no sabemos con qué medios de vida ha contado durante los cinco años de vigencia de la tarjeta de familiar que pretende renovar, constando acreditado únicamente como dado de alta como autónomo en fecha 1 de julio 2016, pocos días antes de la solicitud de la presente tarjeta, dándose posteriormente de baja en fecha 30 de abril de 2017. Todo ello, esto es la falta de arraigo familiar, económico y social y la condena por tráfico de drogas induce a pensar que efectivamente, existe un riesgo para el orden público y una amenaza directa para la tranquilidad y seguridad de la población...'.



SEGUNDO.- El apelante, disconforme con la sentencia de la instancia, alega: * Infracción del art. 27.2 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) no 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/ CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE.

Las medidas de limitación a la libertad de circulación y residencia de los ciudadanos de la Unión y de su familia deben ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar esas medidas limitativas.

La noción amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, en cuanto excepción, tiene que ser restrictivamente interpretada.

En nuestro caso, la pena impuesta fue suspendida en su ejecución, por lo que no cabe hablar de amenaza alguna.

* La Resolución administrativa no considera la falta de actividad laboral ni el divorcio. Estas circunstancias no pueden ahora convertirse en motivo de desestimación del recurso judicial. El apelante trabaja desde julio de 2016 como autónomo.



TERCERO.- Señala el art. 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero: 'Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:...b) Denegar la...

expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto...'.

Y con sostén en el anterior precepto, constando al Sr. Florencio antecedentes penales por tráfico de drogas y un informe policial desfavorable, la Administración demandada denegó la tarjeta de residencia permanente de familiar comunitario de la U.E. que aquél peticionaba.

Luego, las únicas circunstancias del solicitante que consideró la Subdelegación del Gobierno en Sevilla revestían carácter policial y penal.

El art. 27.2 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, que invoca el apelante, declara: 'Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedaD. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

Por tanto, la existencia de condenas penales anteriores no constituye por si sola una razón para limitar la libertad de circulación y residencia de los ciudadanos de la Unión y de su familia. Además, estas limitaciones deben respetar el principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado.

En congruencia a la anterior norma comunitaria, el párrafo último del apartado 1 del art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, dice: 'Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen'.

La resolución denegatoria de 02/12/2016 - folios 19 y 20 Expte. - declaraba: 'se ha atendido exclusivamente a la conducta personal del solicitante'. No obstante, omitía exteriorizar una obligada valoración sobre la duración de la residencia e integración social y cultural en España del interesado, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

Tampoco la decisión de la alzada de 28/04/2017 - folio 29 Expte. - efectuó valoraciones al respecto, insistiendo solo en los antecedentes penales del recurrente por delito de tráfico ilícito de drogas y su consideración por el art. 83 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) como 'ámbito delictivo de especial gravedad' que tiene una 'dimensión transfronteriza'.

En consecuencia, la Administración no motivó suficientemente por qué denegaba la solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, y en tal tesitura hemos de anular las actuaciones administrativas recurridas, sin acoger nuevas causas de denegación no consideradas con anterioridad, que quebrarían la naturaleza esencialmente revisoria de esta Jurisdicción Contencioso- administrativa.

Lo expuesto lleva a estimar el recurso de apelación.



CUARTO.- Estimándose el recurso de apelación no se está en el caso, de acuerdo con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA), de hacer especial pronunciamiento sobre las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado Dº. Pedro García Cerón, en nombre y defensa de Dº. Florencio , contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2017 que dictó el Juzgado de lo Contencioso- administrativo Número 11 de Sevilla en el Procedimiento Abreviado nº. 227/2017, que revocamos, anulando las resoluciones administrativas recurridas y reconocemos al Sr. Florencio el permiso de residencia en su día solicitado. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Intégrese esta sentencia en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.