Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 687/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 506/2018 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Apelación 506/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
En la ciudad de Valencia, a 20 de septiembre de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente, Dª
ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ, y D. MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO,
Magistrados, han pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 687/2019
En el recurso de apelación número 506/2018.
Es parte apelante la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO EN ALICANTE, representado por la
ABOGACÍA DEL ESTADO.
Es parte apelada D. Horacio , representado por el Procurador D. Diego Carmona Domingo, defendido
por la letrada Dña. Mónica Ruiz Delicado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia n.º 136/2018, de 21 de marzo, dictada en el Procedimiento
Abreviado n.º 791/2017 por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de los de Alicante. Esta resolución
judicial ha estimado la pretensión de invalidez jurídica en materia de extranjería.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de los de Alicante, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Se acuerda: 'Que debo estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Horacio frente a la resolución de la Administración demandada, referida en el encabezamiento de la presente resolución, acto administrativo que se deja sin efecto, reconociendo el derecho del demandante a obtener una autorización de residencia temporal no lucrativa inicial.'

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 17 de septiembre de 2019. En el curso de la deliberación se anunció voto particular por el Ponente Iltmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, acordándose el cambio de la ponencia asignada, correspondiéndole al Magistrado D. MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO

Fundamentos

PRIMERO: La parte recurrente cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de la sentencia nº 136/18, de 21 de marzo, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de Alicante.

Esta resolución judicial estima la pretensión de invalidez jurídica que el demandante articuló frente a una resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante de 3 de octubre de 2017, por la que se denegó la autorización de la residencia temporal no lucrativa inicial al entender la Administración demandada que no se cumplen los requisitos previstos en el art. 130.4 del R.D. 557/2011, en relación con el 202 y el 71 del mismo texto legal, así como el art. 31 de la L.O. 4/2000 al existir antecedentes penales no cancelados ni cancelables consistentes en la condena por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 10-12-2015 por un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud a la pena de 2 años de prisión, 2 años de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y multa proporcional de 2.000.000 de euros.

En la sentencia apelada se tiene en cuenta para la estimación del recurso que el 9-3-2016 le fue concedido al actor un permiso de residencia y autorización para trabajar por razones de arraigo familiar de acuerdo con el art. 124.3 del R.D. 557/2011, al ser padre de familia de una menor de edad nacida en España el NUM000 -2000. Invoca el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y las sentencias del TEDH de 30-9-2017 y de 17-4-2017, así como los hechos por los que el actor fue penalmente condenado ocurrieron en el año 2004.

En el recurso presentado por la Abogacía del Estado se alega que no se puede conceder el permiso instado al encontrarse el recurrente cumpliendo condena según la sentencia de 10-12-2015 dictada por la Audiencia Provincia de Alicante. El permiso de residencia concedido por circunstancias de arraigo familiar no puede generar derechos al no haber existido constancia de la condena impuesta. El recurrente se encuentra cumpliendo la condena penal y solo por auto de 24-10-2017 pasa a tercer grado, pero habiendo solicitado el permiso el 11-5-2017 y denegada esa petición con fecha 5-7-2017, se confirma por resolución de fecha 3-10-2017. Invoca el art. 202 del R.D. 557/2011 en relación con el 51 y 61, así como el art. 31 de la L.O.

4/2000. Añade que el momento a tener en cuenta para apreciar el cumplimiento de la condena penal como requisito para la obtención del permiso debe ser el de la resolución denegatoria de la petición de autorización.

Finalmente esgrime sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Europeo de derechos Humanos.

La parte apelada en su escrito de impugnación del recurso solicita la confirmación de la sentencia apelada con la consiguiente desestimación del recurso por entender que la existencia de antecedentes penales no debe ser relevante para la denegación del permiso.



SEGUNDO: A la hora de resolver el recurso debe entenderse que aun cuando el actor hubiese obtenido una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales y después solicitase la primera renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena concedida, en realidad no se trata de una renovación sino de una autorización inicial como claramente establece el art. 202.2 del R.D.

557/2011 que dispone lo siguiente: 'Cuando el extranjero autorizado a residir por circunstancias excepcionales estuviera habilitado para trabajar, presentará por sí mismo la solicitud de autorización de residencia y trabajo, que será concedida si cumple los requisitos previstos por el artículo 71. Sin perjuicio de ello, y de su vigencia, que será de dos años, la autorización de residencia temporal y trabajo concedida en base a este precepto tendrá la consideración de inicial'. Así lo hemos considerado, por ejemplo, en la sentencia de la Sala recaída en los autos, recurso de apelación 309/2017.



TERCERO: Partiendo de este presupuesto el art. 31.5 de la L.O. 4/2000 establece como requisito imprescindible para la obtención del permiso solicitado, en la instancia concedido, la inexistencia de antecedentes penales: '5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.' Siendo la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 10-12-2015 es evidente que el recurrente no cumplía los requisitos necesarios para la obtención del primer permiso de residencia por circunstancias excepcionales cuya concesión es de fecha 9-3-2016, ni el denegado cuya resolución desestimatoria es de fecha 5-7-2017, confirmada por otra posterior de 3-10-2017. Pero es que además, a la fecha en que se dictaron los actos administrativos mencionados, el recurrente según se pone de manifiesto en el auto de fecha 24-10-2017 dictado por el Juzgado de Vigilancia penitenciaria nº 2 de la Comunidad Valenciana con sede en Alicante, estaba cumpliendo la condena impuesta en el Centro Penitenciario de Alicante de modo que sus antecedentes penales estaban vivos, no pudiendo ser cancelados ni cancelables, ni tan siquiera indultados, ni ser suspendida la condena.

De la existencia de estos antecedentes penales no se puede obtener rédito para la concesión de los permisos solicitados porque la normativa reguladora de los mismos es taxativa y terminante.

En el mismo sentido y aun en el supuesto de entenderse renovación del permiso inicial, que en realidad no lo es, tanto el art. 71.5 del R.D. 557/2011 como el 51.5, exigen el cumplimiento de la pena, indulto, suspensión o remisión condicional de la condena, condiciones o requisitos que en este caso no se cumplen.

En tales términos se han pronunciado las sentencias del T.S.J. de Cataluña de 20-1-2017, de Andalucía de 26-9-2016.

La existencia de una hija de nacionalidad española menor de edad tampoco debe ser obstáculo para la denegación del permiso solicitado porque, incluso la sentencia del TEDH de 19-2-1998 (caso Dalia contra Francia), para un caso aun más grave de expulsión con relación al aquí contemplado, que es de denegación de un permiso, estimó justificada la expulsión de una mujer de origen argelino sin vulneración del derecho a la vida familiar, condenada por tráfico de drogas, pese a que vivía en Francia desde los 18 años junto con su madre y siete hermanos, y con un hijo menor de edad de nacionalidad francesa, ya que al tratarse de un bebé podría ser cuidado por su madre en Argelia. En el mismo sentido cabe invocar las sentencias del mismo Tribunal de Derechos Humanos de Üner contra Países Bajos de 18-10-2006, y de Kaya contra Alemania de 28-9-2007, que tampoco consideran se vulnerase el derecho a la vida familiar en casos similares, atendiendo a la gravedad de los delitos cometidos.

El recurso debe prosperar.



CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional al estimarse el recurso no se hace pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en esta alzada; y en cuanto a las de la primera instancia tampoco se hace ningún pronunciamiento al ser la cuestión debatida jurídicamente dudosa como lo demuestra la existencia del voto particular presentado.

Vistos los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Alicante 136/2018, de 21 de marzo.

2º Revocamos la sentencia apelada.

3ºDesestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Horacio contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante de fecha 3-10-2017.

4º No hacemos pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso de apelación nº 506/2018.

VOTO PARTICULAR que formula el magistrado D. FERNANDO NIETO MARTÍN a la sentencia que el veinte de septiembre de 2019 la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana ha dictado en el recurso de apelación 506/2018.

1.- La decisión judicial en relación con la que planteo el voto particular estima el recurso de apelación que la Administración del Estado formula contra la sentencia 136/2018, de 21 de marzo, que el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 791/2017.

El juzgado accedió a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que D. Horacio había presentado contra un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 3 octubre 2017, que rechaza su solicitud de residencia temporal no lucrativa inicial.

Para el tribunal: '...Siendo la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 10-12-2015 es evidente que el recurrente no cumplía los requisitos necesarios para la obtención del primer permiso de residencia por circunstancias excepcionales cuya concesión es de fecha 9-3-2016, ni el denegado cuya resolución desestimatoria es de fecha 5-7-2017, confirmada por otra posterior de 3-10-2017. Pero es que además, a la fecha en que se dictaron los actos administrativos mencionados (...) estaba cumpliendo la condena (...) En el mismo sentido y aun en el supuesto de entenderse renovación del permiso inicial, que en realidad no lo es, tanto el art. 71.5 del R.D. 557/2011 como el 51.5, exigen el cumplimiento de la pena, indulto, suspensión o remisión condicional de la condena, condiciones o requisitos que en este caso no se cumplen'.

'... La existencia de una hija de nacionalidad española menor de edad tampoco debe ser obstáculo para la denegación del permiso solicitado porque, incluso la sentencia del TEDH de 19-2-1998 (caso Dalia contra Francia), para un caso aun más grave de expulsión con relación al aquí contemplado, que es de denegación de un permiso, estimó justificada la expulsión de una mujer de origen argelino sin vulneración del derecho a la vida familiar, condenada por tráfico de drogas, pese a que vivía en Francia desde los 18 años junto con su madre y siete hermanos, y con un hijo menor de edad de nacionalidad francesa'.

2.- Mi discrepancia con el resultado al que llega el tribunal se asienta: - en el tenor literal vigente en el artículo 124.3.a) del reglamento de extranjería; - la postura jurídica que mantiene la Sala 3ª del Tribunal Supremo en lo que hace a la posibilidad de solicitar la renovación de un título de residencia inicial, por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo, pese a que la normativa aplicable - que es la que utiliza el acuerdo administrativo de 3 octubre 2017 - no lo prevé: '... El artículo 130 (...) en su apartado 4 que, en las autorizaciones concedidas por los demás supuestos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 202, los titulares de la autorización podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su obtención'.

'A su vez, el artículo 202 del citado reglamento dispone, en su apartado 1, que los extranjeros que se encuentren en España durante, al menos, un año en situación de residencia por circunstancias excepcionales, en los supuestos que determina el artículo 130, podrán acceder a la situación de residencia o de residencia y trabajo sin necesidad de visado' (fundamento de derecho segundo, decisión del Sr. subdelegado del gobierno en Valencia de 03/10/2017); - la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

a.- En cuanto a lo primero, el artículo 124 del reglamento de extranjería de 20 abril 2011 exige, de forma expresa, la necesidad de que el solicitante de un permiso de residencia inicial, por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo laboral o social, acredite: '... carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen' ( cf, apartados 1º y 2º).

La exigencia de que se trata no aparece, en cambio, en su punto 3º A tenor del mismo: '3. Por arraigo familiar.

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo'.

Aquí el único requisito pedido por la norma es uno vinculado con el efectivo cumplimiento de las obligaciones que el solicitante del permiso inicial tiene con su hijo/a de nacionalidad española.

No hay mención alguna a la falta de antecedentes penales como condición previa para, luego, examinar si se dispone o no de un preciso arraigo familiar que haga acreedor al recurrente de un autorización inicial de residencia y trabajo.

b.- Respecto a lo segundo, se trata de la STS, 3ª, Sección 5ª, 702/2019, de 27 de mayo.

Según su fundamento de derecho primero, el objeto de controversia se tendía sobre una: '... resolución del Subdelegado del Gobierno en Alicante de 3 de febrero de 2014, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra otra de 30 de octubre de 2013, denegatoria de la solicitud de prórroga de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

La denegación de la solicitud de prórroga se fundamenta en la resolución administrativa recurrida en los siguientes términos: "Consultados los antecedentes obrantes en la Oficina de Extranjería de Alicante, resulta que, tal y como se señala en la resolución impugnada, la solicitud de prórroga de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales presenta por Ezequiel en fecha 03/10/2013 no podía ser estimada, y ello por concurrir la causa prevista legalmente de inadmisión a trámite de tratarse de solicitud manifiestamente carente de fundamento, causa que no había sido apreciada en el momento de recepción de la solicitud, y ello, como ya se ha indicado, por inferirse de los artículos 124.3 , 130.4 y 202 del Reglamento de Extranjería que el extranjero titular de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar no podrá prorrogar dicha situación, debiendo modificar su situación a residencia, residencia temporal y trabajo, residencia con exceptuación de la autorización de trabajo, residencia y trabajo para investigación o residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados, a través del procedimiento establecido en el artículo 202 del Reglamento de la Ley orgánica 4/2000, sin que las alegaciones formuladas por la ahora recurrente desvirtúen los fundamentos jurídicos de la resolución objeto del presente recurso"'.

De sus razonamientos me interesa reproducir los siguientes apartados: '... Si estamos al caso concreto que nos ocupa, a saber, autorización de residencia temporal por razón de arraigo familiar, prevista en el apartado 3.a) del artículo 124 del Real Decreto 557/2011, para el supuesto de padre o madre de un menor de nacionalidad española y siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo, carece de todo sentido que trascurrido el plazo del año de la autorización, permaneciendo inalterable la situación contemplada al tiempo de la autorización, pueda ser denegada la prórroga.

Pero no solo carece de todo sentido que en el supuesto referido precedentemente pueda denegarse la prórroga de autorización de residencia por el mero transcurso del plazo de un año, sino que además tal solución contradice la página web del Ministerio del Interior y vulnera de forma indirecta la protección jurídica que al menor dispensa nuestro derecho interno y derecho de la Unión.

En efecto, la página web de mención prevé expresamente la prórroga de la situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales al informar que "Los titulares de una autorización concedida por el titular de la Secretaría de Estado de Seguridad, o autoridad en quien delegue, podrán prorrogar la autorización siempre que se aprecie por las autoridades competentes que persisten las razones que motivaron su concesión. Solamente en el caso de que las autoridades concluyesen que han cesado las razones que motivaron su concesión, podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo de acuerdo con lo previsto en el artículo 202 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009".

Y, en efecto, la solución adoptada en las resoluciones impugnadas y en las sentencias recurridas suponen, aunque indirectamente, una palmaria infracción de la protección jurídica que al menor dispensa nuestro ordenamiento jurídico ( artículo 39.2 de la Constitución : protección integral de los hijos; artículo 11.2 de la Ley 1/1986, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor : supremacía del interés del menor, su mantenimiento en el medio familiar y su integración social y familiar; artículos 110 y 154 del Código Civil : obligación de los padres de velar por sus hijos y prestarles alimento, tenerlos en su compañía, educarles y procurarles una formación integral) y el derecho de la Unión ( artículo 20.2.a) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , relativo al derecho de los ciudadanos de la Unión de circular y residir libremente en el territorio de los estados miembros)'.

Y el alto tribunal fija la siguiente doctrina legal: '... En consecuencia con lo hasta aquí expuesto, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión del recurso no puede ser otra que la de afirmar que las autorizaciones de residencia temporal por razones excepcionales son susceptibles de prórroga, aun cuando ello suponga el transcurso en tal situación por más de un año, y ello con independencia de que el titular de esas autorizaciones pueda solicitar la autorización de residencia o de residencia y trabajo si concurren las circunstancias para ello'.

c.- De la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, me limito a la que aparece en la STS, 3ª, que acabo de reproducir en el punto b).

Se trata de la conocida sentencia Ruiz Zambrano, de 8 de marzo de 2011, a tenor de la que: '... El articulo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión'.

'... En efecto, debe considerarse que tal denegación del permiso de residencia tendrá como consecuencia que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores. Del mismo modo, si no se concede un permiso de trabajo a tal persona, ésta corre el riesgo de no disponer de los recursos necesarios para poder satisfacer sus propias necesidades y las de su familia, lo que tendrá también como consecuencia que sus hijos, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de ésta. En tales circunstancias, estos ciudadanos de la Unión se verán, de hecho, en la imposibilidad de ejercer la esencia de los derechos que les confiere su estatuto de ciudadanos de la Unión'.

3.- Los razonamientos de que hace uso el tribunal no desvirtúan (creo) la corrección del criterio judicial al que llegó la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante.

Por lo expuesto en el voto particular, entiendo que la Sala ha debido rechazar el recurso de apelación que la Administración del Estado articula contra la sentencia 136/2018, de 21 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante.

Valencia, a veinticuatro de septiembre de 2019.

Fdo. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, magistrado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO, que ha sido ponente,a la que se adjunta un voto particular, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. Letrada de la Administración de Justicia, rubricado.