Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 689/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 510/2014 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V.
Sala Contencioso Administrativo
Sección Primera-REFUERZO
Asunto nº 'AP-510/2014'
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, trece de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, EN GRADO DE APELACION, compuesta por:
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal
Magistrados Ilmos. Srs:
D. Edilberto Narbón Lainez.
D. Javier Eugenio López Candela
SENTENCIA NUM: 689/2017
En el recurso de apelación núm. AP- 510/2014, interpuesto como parte apelante por Dña. Graciela ,
representada por el Procurador Dña. VERÓNICA MARISCAL BERNAL y dirigida por el Letrado D. VICENTE
JOAQUÍN GARCÍA NEBOT contra ' Sentencia nº 91/2014, de 15 de abril de 2014, dictada por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , que desestima recurso frente a acuerdo de la Junta de
Gobierno Local del Ayuntamiento de Villarreal de 27 de febrero de 2012, desestimando recurso de reposición
interpuesto por el recurrente que solicitó en su momento el derribo de las obras ilegales de reforma integral
de un maset realizadas por D. Adolfo sobre inmueble en la partida del Madrigal'.
Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE VILLARREAL, representada
por el Procurador Dña. CELIA SIN SÁNCHEZ y defendida por el Letrado D. FERNANDO PERIS CORNET;
D. Adolfo , representado por el Procurador Dña. ADRIANA CAPELLA ARZO y defendida por el Letrado D.
FRANCISCO JAVIER DIAZ MERENCIO y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO . - Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO. - La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO. - No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.



CUARTO. - Se señaló la votación para el día cuatro de septiembre de dos mil diecisiete.



QUINTO. - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente proceso la parte apelante Dña. Graciela , interpone recurso contra ' Sentencia nº 91/2014, de 15 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , que desestima recurso frente a acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Villarreal de 27 de febrero de 2012, desestimando recurso de reposición interpuesto por el recurrente que solicitó en su momento el derribo de las obras ilegales de reforma integral de un maset realizadas por D.

Adolfo sobre inmueble en la partida del Madrigal'.



SEGUNDO . - Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes elementos de hecho: 1. Con fecha 13 de agosto de 2007, la aparte apelante denuncia la existencia de obras ilegales de su vecino D. Adolfo . Reitera la denuncia el 17 de abril de 2008, consistían: -Una pared medianera de 2,5 metros de altura por 10 metros de largo.

-Un paellero.

-una caseta.

-Vallado exterior.

-Reforma total de maset.

-denuncia de colocación de una puerta que tapa una servidumbre.

2. El 31 de marzo de 2011, vuelve a realizar la misma denuncia.

3. Con fecha 16 de mayo de 2011, el Arquitecto Técnico Municipal, gira visita a la parcela con referencia catastral NUM000 , constata la realización de una obra de nueva planta (lo ratificó en prueba testifical), que no había obtenido licencia municipal. Que el suelo estaba clasificado como vivienda unifamiliar aislada en el PGOU (UFA-2), que carece de servicios urbanísticos y que en la actualidad se estaba desarrollando un programa para el desarrollo de la actuación integrada denominada 'Madrigal 1', la parcela se sitúa en la unidad de ejecución nº NUM001 , no siendo esta unidad de pronta ejecución, no es legalizable.

4. Con fecha 23 de mayo de 2011, se dicta decreto de incoación de expediente de restauración de legalidad y se suspende con base en el art. 532 del Decreto 67/2006, de 19 mayo, del Consell , por el que se aprueba el reglamento de ordenación y gestión territorial y urbanística (DOGV de 23.05.2006).

5. Interpuesto recurso de reposición el 3 de noviembre de 2011, el Ayuntamiento lo desestima.

6. No conforme se interpone recurso contencioso-administrativo que es turna al Juzgado Contencioso- Administrativo nº 2 de Castellón con el número PO 162/2012 . Seguido por sus trámites, con fecha 15 de abril de 2014, se dicta sentencia reconociendo la existencia de las obras ilegales pero declarando ajustada a derecho la suspensión. No conforme la demandante, interpone el presente recurso de apelación.



TERCERO . - El motivo básico es la disconformidad de la parte con la sentencia en relación con la suspensión del procedimiento decretada por el Ayuntamiento que el Juzgado declara ajustada a derecho. En definitiva se solicita la interpretación del art. 532 del REGTU con la Ley. La Sala va a tomar como puntos de partida: a) Las obras denunciadas por la parte se declaran probadas, incluyo la remodelación total del maset que constató el arquitecto técnico municipal.

b) El art. 220 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre , urbanística valenciana, parte de la premisa de que la competencia en materia de restablecimiento de la legalidad es irrenunciable, añadiríamos que debe ser diligente, algo que parece olvidar el Ayuntamiento de Villarreal que tarda casi cuatro años en iniciar un expediente de restauración de la legalidad existiendo continuas denuncias.

c) Obligación de iniciar el procedimiento tan pronto conste la existencia de obras ilegales ( art. 223 y 224 de la Ley 16/2005 ).

d) Constatadas las obras y hecho el requerimiento de legalización, debe acordar la demolición de lo ilegalmente construido ( sentencias de la Sala Tercera- Sección Quinta del Tribunal Supremo, de 3-7-2000 ; 19-11-2001 ; 26-7-2002 ; 7-6.2005 ; 4-02-2009 ; 18-02-2009 ; o, 29-04-2009 ).

La pregunta que surge a continuación es la posibilidad de suspender el procedimiento de restauración de la legalidad del art. 532 del ROGTU , criterio fijado por el Ayuntamiento y ratificado por la sentencia del Juzgado.



CUARTO .- Tanto la administración como la sentencia apelada acogen el principio de proporcionalidad y menor demolición. El Tribunal no desconoce la doctrina de los años 80 y 90 del siglo pasado que entendían que la demolición era una medida excepcional y aplicaban, según las circunstancias, el principio de proporcionalidad y menor demolición; sirva de ejemplo la sentencia de la Sala Tercera Sección Cuarta del Tribunal Supremo de 22.01.1986 o 28.03.1988 : '(...) El TS estima la apelación formulada por la sociedad actora contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, dejando sin efecto los acuerdos impugnados en primera instancia, en base a que la demolición de obras ejecutadas sin licencia, o infringiendo la otorgada, constituye una medida excepcional que ha de aplicarse mediante una interpretación restrictiva de la misma, para no romper la necesaria regla de proporcionalidad entre los medios a emplear y los objetos a conseguir; criterio éste perfectamente aplicable dado que el art. 185 de la vigente Ley del Suelo no es utilizable cuando las circunstancias del caso no revelan una acreditada vulneración de las normas urbanísticas pertinentes ( . ..).

Ahora bien, la Jurisprudencia del propio Tribunal Supremo ha cambiado como ponen de relieve las sentencias de la (Sala Tercera-Sección Quinta) de 11.02.2009 (rec. 5036/2007 ) y 31.01.2012 (rec.

3210/2008 ): ( .. ) El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ de Galicia sobre restauración de la legalidad urbanística por obras de construcción de vivienda y piscina en suelo no urbanizable de protección agropecuaria. Las supuestas infracciones achacables al acto administrativo no pueden invocarse ex novo en el recurso extraordinario de casación, cuyo objeto se circunscribe, en esencia, a depurar las infracciones en que hubiera podido incurrir la sentencia por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, error in procedendo o al aplicar las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia al resolver sobre las cuestiones objeto de debate, error in indicando. En relación con el principio de proporcionalidad, o de menor demolición, que, siendo cierta la existencia de una línea jurisprudencial que proclamó, tiempo atrás, tal principio, la misma ha sido superada por una nueva corriente jurisprudencial caracterizada por el carácter preceptivo y no facultativo de la demolición como medida restauradora de los valores infringidos por la conducta ilícitamente realizada, especialmente cuando están en juego suelos especialmente protegidos por su valores ecológicos y medioambientales, como es el caso en que el suelo está protegido por valores forestales y en el que están prohibidos las edificaciones destinadas a usos residenciales, en cuyo caso la demolición debe interpretarse en el sentido de una consecuencia obligada de la imposibilidad de legalización, pues es la Administración la que está obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal y a la defensa de los valores protegidos con motivo de las clasificaciones y calificaciones urbanísticas. No existe, pues, la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos ( . ..).

La Sala estima que con la explicación que nos ofrece la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo esta contestada la motivación y procede la desestimación de estos motivos.



QUINTO .-En primer lugar, procede analizar la posibilidad que tiene la Administración de suspender un procedimiento de restablecimiento de la legalidad. En segundo lugar, si el art. 532 del ROGTU es compatible con la Ley 16/2005. El Tribunal Constitucional en la sentencia 22/2009 ha establecido la imposibilidad de suspender la ejecución de una sentencia por el mero anuncio o aprobación de nuevos planes, cierto que la situación legal no es la misma pero marca una tendencia. En nuestro caso, hemos visto que el art. 220 de la Ley 16/2005 no permite dejar de ejercer una competencia, es decir, en principio es contrario al art. 220 suspender un procedimiento. El art. 224 de la Ley obliga a la Administración una vez se tiene conocimiento de la existencia de obras ilegales a requerir al infractor y terminado el plazo adoptar alguna o varias de las medidas del art. 225, singularmente la demolición.



SEXTO .- El art. 532 del Decreto 67/2006, de 19 mayo, del Consell , por el que se aprueba el reglamento de ordenación y gestión territorial y urbanística, establece: (...) Suspensión de la ejecución de la orden de restauración de la legalidad urbanística (en referencia al artículo 225 de la Ley Urbanística Valenciana ) 1. El órgano actuante puede suspender la ejecución de la orden de restauración hasta la firmeza de la resolución en vía administrativa.

2. En particular, puede suspenderse la ejecución de la orden de Restauración cuando exista en tramitación algún instrumento de planeamiento o de gestión urbanística que de forma sobrevenida la hiciera innecesaria, una vez aprobado tal instrumento. (...).

Hemos dejado sentado que ningún precepto de la Ley habilita al reglamento a suspender una orden de restablecimiento de la legalidad. Admitiendo a los efectos dialécticos la posibilidad de suspensión como establece el precepto reglamentario, la interpretación del Ayuntamiento y Juzgado sería contraria a derecho.

Existen dos obstáculos derivados del propio ROGTU que impiden esta interpretación: a) El art. 532 del ROGTU dice expresamente que está desarrollando el art. 225 de la Ley 16/2005 , significa lo expuesto que ha existido un procedimiento de restauración de la legalidad previsto en el art. 224, que se ha adoptado alguna de las medidas del art. 225 y se suspende la ejecución de la orden.

b) La interpretación de los números 1 y 2 del art. 532 reiteran lo que acabamos de exponer, se suspende ' la orden de ejecución ' no el procedimiento, es decir, se sigue el procedimiento que acaba en una orden de ejecución del art. 225, una vez se dicta y firme, se suspende su 'ejecución' si se dan los requisitos previstos en la norma.

c) Impide iniciar al Ayuntamiento expediente sancionador, el art. 538.2 del ROGTU pone como condición la terminación del procedimiento de restauración de la legalidad.

En orden a las consecuencias de seguir una u otra vía son totalmente diferentes. De seguir la vía utilizad por la sentencia apelada, como quiera que no existe declaración de ilegalidad, las obras ejecutadas, de ser incompatibles con la nueva ordenación habría que indemnizarlas, sería una carga del programa; de seguir la vía que se acaba de apuntar, como quiera que están declaradas ilegales en caso de ser incompatibles con la nueva ordenación no podrían ser objeto de indemnización ni carga para el programa. Por tanto, el recurso va a ser estimado en su totalidad, se retrotraerán las actuaciones para seguir el procedimiento de restauración de legalidad y el Ayuntamiento hará el pronunciamiento que proceda, teniendo en cuenta las pautas marcadas en la presente sentencia.

SÉPTIMO . -De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido estimado el recurso. Se imponen a las partes de primera instancia a las partes demandadas (hoy apeladas) solidariamente y por mitad, se limitan a 2000 € por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación planteado por Dña. Graciela , interpone recurso contra ' Sentencia nº 91/2014, de 15 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , que desestima recurso frente a acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Villarreal de 27 de febrero de 2012, desestimando recurso de reposición interpuesto por el recurrente que solicitó en su momento el derribo de las obras ilegales de reforma integral de un maset realizadas por D. Adolfo sobre inmueble en la partida del Madrigal'. SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA, en su lugar, SE ESTIMA EL RECURSO Y ANULAN LAS RESOLUCIONES DEL AYUNTAMIENTO DEMANDADO, SE ORDENA AL AYUNTAMIENTO SEGUIR EL PROCEDIMIENTO DE RESTAURACIÓN DE LA LEGALIDAD Y DICTAR LA RESOLUCIÓN QUE PROCEDA CON ARREGLO AL ART. 225 DE LA LUV (hoy derogada por Ley 5/2014). Todo ello con expresa condena en costas a la parte apelante, se limitan a 2000 € por todos los conceptos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Castellón, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,