Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 689/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 340/2016 de 29 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 340/2016
SENTENCIA Nº 689/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON EDUARDO PARICIO RALLO
DOÑA ELSA PUIG MUÑOZ
En la ciudad de Barcelona, a 29 de julio de 2019.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
(SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº 340/2016, interpuesto
por Dña. Pilar , representada por el Procurador de los Tribunales D. Daniel González González y defendida
por Letrado, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE CANYELLES, representado por el Procurador de los
Tribunales D. Angel Quemada Cuatrecasas y defendido por Letrada.
Ha sido Ponente D. José Manuel de Soler Bigas, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 384/2013, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 5 de Barcelona, a instancias de la apelante, frente al Ayuntamiento demandado y apelado, se dictó Sentencia en fecha 21 de enero de 2016, desestimatoria del recurso.



SEGUNDO - Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte demandada, que evacuó escrito oponiéndose al recurso.



TERCERO - Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, el 9 de julio de 2019.



CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - 1) Constituye objeto del proceso, la impugnación por la actora del acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Canyelles, en sesión de fecha 30 de julio de 2013, en el sentido de: 'Primer.- Desistir del procediment de concurs públic obert per a l'adjudicació del servei del Bar Casal de Canyelles incoat per acord de Ple de data 26 de març de 2013.

Segon.- Verificar informe jurídic extern evacuat a instàncies d'Alcaldia -quant la possible fonamentació complementària d'aquest pronunciament de desistiment'.

2) La actora, que había concurrido a la licitación de referencia, obteniendo la mejor puntuación según se verá, interpuesto recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución. Solicitó en el suplico de la demanda articulada en 1ª instancia, que con estimación del recurso: '1) Declari la nul·litat de ple dret de la resolución impugnada; 2) Declari el dret (de la actora) a que l'Ajuntament de Canyelles resolgui la licitació objecte d'aquest procediment; 3) Ordeni la retroacció de les actuacions al moment de declarar quina era l'oferta econòmicament més avantatjosa i 4) Declari la responsabilitat de l'Ajuntament de Canyelles pels danys causats concretada en el lucre cessant, que es determinarà en execució de sentència'.

Desestimado el recurso por el Juzgado a quo, a tenor de la Sentencia apelada, dictada en fecha 21 de enero de 2016, la parte actora formuló recurso de apelación, en el que reitera los pedimientos contenidos en su escrito de demanda.

La representación procesal del Ayuntamiento demandado interesa en esta alzada la confirmación de la Sentencia apelada.



SEGUNDO - 1) Resulta del examen del expediente administrativo, en esencia, que el Pleno del Ayuntamiento demandado y apelado acordó en sesión de fecha 26 de marzo de 2013, aprobar el expediente de contratación, mediante procedimiento abierto, para la concesión de la explotación del Bar del Casal de Canyelles, aprobando asimismo el Pliego de cláusulas administrativas particulares que debían regir la licitación.

Licitación a la que en lo demás, le resultaba de aplicación el R.D. Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, T.R.

de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), en los términos del art. 1 del citado Pliego.

2) Concurrieron al concurso cinco licitadores, entre ellos, la aquí actora y el anterior titular de la concesión.

Constituida la Mesa de la Contratación en fecha 20 de mayo de 2013, presidida por la titular de la Alcaldía, y abierto el sobre A de los licitadores, relativo a la documentación administrativa, y el sobre C correspondiente a ' Documentació qualificable i que depengui d'un judici de valor' (art. 13 del Pliego), decidió la Mesa, en relación con este último, 'remetre les esmentades proposicions als Serveis Tècnics...per a la valoració de les mateixes d'acord amb les criteris i les ponderacions establertes a la clàusula 14.B del Plec'.

3) El Ingeniero municipal y la Técnica de l'Àrea de Cultura, Festes i Promoció Econòmica emitieron informe en fecha 29 de mayo de 2013 (fol. 67 del expediente), en el que valoraron las ofertas de los licitadores en lo que se refiere al sobre C, con arreglo a los criterios contemplados en el art. 14 B del Pliego (' Criteris d'adjudicació valorables mitjançant judici de valor').

De los cinco licitadores, la mayor puntuación correspondió al anterior titular de la concesión (39,70 puntos), seguido de la actora (27,70 puntos), sobre 45 puntos posibles.

4) Nuevamente a instancias de la Mesa de la Contratación, que en fecha 31 de mayo de 2013 aperturó los sobres B, correspondientes a la 'Proposició econòmica i documentació qualificable de forma automàtica' (con un máximo de 55 puntos, art. 14 A del Pliego), el Ingeniero municipal emitió informe en fecha 5 de junio de 2013, estableciendo la puntuación final de los licitadores, suma de las correspondientes a los sobres B y C.

La actora resultó la mejor valorada (82,70 puntos), el segundo obtuvo 60,27 puntos, y el tercero, el anterior titular de la concesión, 59,60 puntos.

5) Mediando escritos de dos de los licitadores y de un vecino, la Alcaldía convocó a la Mesa de la Contratación, el 19 de julio de 2013, acordando esta última, por mayoría, solicitar informe a la Secretaria de la Mesa, sobre la ' Possibilitat de declarar desert el concurs i/o desistir del procediment...(en razón de) 'sospita de no haver guardat el compromís de secret i/o confidencialitat...(y) concurrència de greus irregularitats'.

Por la Secretaria de la Mesa y Vicesecretaria del Ayuntamiento se emitió informe en fecha 24 de julio de 2013, que concluía en el sentido de que ' no existeix causa jurídicament fonamentada per adoptar una decisió de desistiment del procés ni tampoc per declarar-lo desert'.

Por el Secretario Interventor del Ayuntimiento se emitió informe en fecha 26 de julio de 2013, llegando a similares conclusiones.

No obstante, por la Mesa de la Contratación se acordó, en la misma fecha, por mayoría, solicitar un informe jurídico externo.

Dicho informe, emitido por Sr. Letrado en fecha 30 de julio de 2013, constituye la fundamentación, por remisión, del acuerdo adoptado por el Pleno municipal en la misma fecha, objeto de impugnación en este proceso (FJ 1º precedente).



TERCERO - La Sentencia apelada, dictada en fecha 21 de enero de 2016, descarta que el desistimiento acordado del procedimiento de licitación pueda fundarse en el primero motivo apuntado en el informe jurídico externo (FJ 2º de aquélla: ' L'obligació de constituir una garantia provisional és contrari al que preveu el TRLCAP').

Y en cuanto al segundo motivo, (' En relació als criteris avaluables en base a un judici de valor, recollits a l'article 14 b) del Plec'), después de transcribir dicho precepto, razona (FJ 2º in fine): 'Tenint en compte aquest criteris, en l'informe de valoració del sobre C (full 67 de l'expedient) els tècnics fan una subdivisió de criteris repartint el total de punts entre ells atorgant a cada un dels enumerats la mateixa puntuació fins arribar al total de punts. Certament, en aquest informe consta la valoració global, sense expresar la puntuació que s'atorga per cada un dels subcriteris.

Entenc que el fet de subdividir la puntuació global entre diferents conceptes no contradiu el Plec de Clàusules, mes aviat el fa més entenedor i transparent, però perquè aquesta transparència acabi sent efectiva i ajudi a facilitar la tasca del control de la discrecionalitat, hagués calgut que s'especifiqués la puntuació atorgada a cada subcriteri. En aquest sentit entenc, que manca la necessària motivació. L'article 151.4 TRLCSP disposa '4.

L'adjudicació ha de ser motivada, s'ha de notificar als candidats o licitadors i, simultàniament, s'ha de publicar en el perfil del contractant'.

En aquest sentit l'informe que s'aporta a les actuacions i que plasma la valoració no hi apareix la puntuació concretada en cada un dels subcriteris, fent constar només la global, extrem que impedeix als licitadors conèixer el perquè de les respectives valoracions. Per això, entenc que concorre una infracció de les normes del procediment dadjudicació, i per tant, és procedent el desistiment'.



CUARTO - 1) Con arreglo al art. 155 (' Renuncia a la celebración del contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicación por la Administración') del TRLCSP: '1. En el caso en que el órgano de contratación renuncie a celebrar un contrato para el que haya efectuado la correspondiente convocatoria, o decida reiniciar el procedimiento para su adjudicación, lo notificará a los candidatos o licitadores, informando también a la Comisión Europea de esta decisión cuando el contrato haya sido anunciado en el 'Diario Oficial de la Unión Europea'.

2. La renuncia a la celebración del contrato o el desistimiento del procedimiento sólo podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la adjudicación. En ambos casos se compensará a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista en el anuncio o en el pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración.

3. Sólo podrá renunciarse a la celebración del contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la renuncia.

4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación'.

2) De cuanto se ha puesto de manifiesto en los FJ anteriores se colige que el objeto del proceso, en esta alzada, se debe centrar en valorar las carencias -que fundan el pronunciamiento contenido en el fallo de la Sentencia apelada- del informe emitido por los técnicos municipales en fecha 29 de mayo de 2013 (fol. 67 del expediente administrativo), donde se estableció la puntuación de los licitadores en relación con los criterios de adjudicación sujetos a juicios de valor (art. 14 B del Pliego).

No se ha acreditado la efectiva concurrencia de otras irregularidades en el procedimiento de licitación, de modo que no consta la vulneración, con ocasión de la tramitación del mismo, de los principios a que se contraen los arts. 1 y 139 TRLCSP.

Respecto del informe técnico de referencia, cabe considerar, en línea con los transcritos razonamientos de la Sentencia apelada, admisibles los subcriterios aplicados por los técnicos municipales, en tanto que homogéneos y objetivos en relación con las previsiones del reiterado art. 14 B del Pliego ( STS, Sala 3ª, de 10 de junio de 2013, rec. 1461/2012, FJ 4º; y las que cita).

3) Se aprecia no obstante en el informe técnico obrante al fol. 67 del expediente, de nuevo en línea con los razonamientos de la Sentencia apelada, un déficit de motivación en cuanto a las puntuaciones otorgadas a cada de los cinco licitadores -falta el detalle respecto de cada criterio y subcriterio-, en relación con el contenido de sus ofertas sujeto a juicio de valor (el sobre C), lo que supondría una vulneración del art. 151.4 TRLCSP (' La adjudicación deberá ser motivada...').

Pero discrepa el Tribunal, con el Juzgado a quo, en cuanto a las consecuencias de lo antedicho.

En efecto, con arreglo al transcrito art. 155.4 TRLCSP, el desistimiento de la licitación sólo procede cuando la infracción cometida resulte ' no subsanable', lo que debe relacionarse con la previsión del art. 151.3 TRLCSP, recogida en el art. 17 (' Adjudicació del contracte') del Pliego aquí aplicable, en el sentido de que ' No es podrà deixar deserta la licitació (que a eso equivale el desistimiento de la misma) si existeix alguna oferta o proposició que sigui admissible dacord amb els criteris que figuren al Plec'.

En este caso, el déficit de motivación del informe técnico obrante al fol. 67 del expediente, puede subsanarse mediante una nueva redacción del mismo que valore, con libertad de criterio, el contenido de las ofertas de los licitadores sujeto a juicio de valor (el sobre C), con el debido detalle, especificando dicha valoración respecto de cada criterio y subcriterio.

Así las cosas, también conforme al principio de conservación de los actos administrativos, procede, con estimación parcial del presente recurso de apelación y del recurso contencioso interpuesto por la parte actora, acordar como se dirá.

No procede aquí declarar la responsabilidad del Ayuntamiento demandado y apelado, ' pels danys causats concretada en el lucre cessant', en los términos del transcrito suplico de la demanda, por cuanto deberá estarse a la nueva resolución de la licitación subsiguiente a la retroacción que se acuerda, sin que por ello y a mayor abundamiento, consten aquí en cualquier caso las bases necesarias a los efectos del art. 71.1 d) LJCA.



QUINTO - Sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes, en ninguna de ambas instancias, con arreglo al art. 139.1 y 2 LJCA.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- ESTIMARPARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Pilar , contra la Sentencia dictada en fecha 21 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Barcelona, la cual SE ANULA por no estimarse conforme a derecho.

2º.- ESTIMARPARCIALMENTE el recurso contencioso interpuesto por la parte actora, contra el acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Canyelles, en sesión de fecha 30 de julio de 2013, el cual SE ANULA por no estimarse conforme a derecho.

3º.- Ordenar la RETROACCIÓN de las actuaciones administrativas, al momento anterior a la emisión del informe técnico de fecha 29 de mayo de 2013, obrante al fol. 67 del expediente, a los efectos reseñados en el FJ 4º. Apartado 3), precedente, a saber, subsanando el déficit de motivación del mismo, mediante una nueva redacción que valore, con libertad de criterio, el contenido de las ofertas de los licitadores sujeto a juicio de valor (el sobre C), con el debido detalle, especificando dicha valoración respecto de cada criterio y subcriterio.

Debiendo proceder subsiguientemente el Ayuntamiento demandado, a resolver la licitación conforme a derecho.

4º.-NO HACER pronunciamiento sobre el pago de las costas devengadas en ambas instancias.

Contra esta Sentencia cabe interponer en su caso recurso de casación, en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al art. 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O. 7/2015, en relación con lo previsto en el art. 86 y siguientes LJCA.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.