Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 689/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 462/2018 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 462/2018
Partes: Agapito
C/ SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIRONA
S E N T E N C I A Nº 689/2020 - (Secció: 101/2020)
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Don Javier Bonet Frigola
Doña Rocio Colorado Soriano
En la ciudad de Barcelona, a 20/02/2020
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en
el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 462/2018, interpuesto por Agapito ,
representado por el Procurador de los Tribunales CARLOS JAVIER RAM DE VIU Y DE SIVATTE y asistido de
Letrado, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIRONA, representada y defendida por el ABOGADO
DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 1 Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 458/2016, la Sentencia nº 135/2018, de fecha 7 de junio de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: '
PRIMERO.- Desestimar el presente recurso contencioso administrativo núm. 458/2016-3 interpuesto por Agapito contra la Subdelegación del Gobierno en Girona por ser el acto administrativo impugnado plenamente ajustado a derecho.



SEGUNDO.- Sin la expresa imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Agapito y apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIRONA.



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12-2-2020.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Agapito , de nacionalidad camerunesa, se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 7 de junio de 2018, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 1 de Barcelona, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Girona de fecha 13 de septiembre de 2016, que acordó sancionar al apelante con la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 2 años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE).



SEGUNDO.- D. Agapito , interpone recurso de apelación contra la anterior sentencia, afirmando que tiene arraigo familiar, pues se encuentra empadronado en L'Hospitalet de Llobregat desde el año 2008, donde convive con su madre y hermanos. Fue reagrupado en el año 2008 con su madre, titular de autorización de residencia de larga duración. Estudió Primaria y Eso en España. Y su madre lo mantiene económicamente. A los anteriores efectos, invoca el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE y en concreto la excepción a la expulsión de 'vida familiar'.

Por otra parte considera vulnerado el artículo 11 de la Directiva 2008/115/CE por no considerar proporcional el tiempo impuesto de prohibición de entrada, y recuerda que cumplió voluntariamente la orden de expulsión, con lo que procedería revocar la prohibición de entrada.

La Abogacía del Estado, formula oposición al recurso de apelación, al considerar correcta la sentencia de instancia, y considera que no debe tenerse en cuenta la alegación de infracción del artículo 11 de la Directiva 2008/115/CE, pues tal precepto no fue invocado en la instancia, y además no acredita haber abandonado el territorio nacional.



TERCERO.- Examinadas las circunstancias del caso, apreciamos lo siguiente.

Resulta indiscutida la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la LOE, condición necesaria para imponer la sanción de expulsión del territorio nacional, pues el apelante fue presentado en dependencias policiales en fecha 23-7-2016 por funcionarios del CNP pertenecientes a la Unidad de Extranjería y documentación de La Junquera, comprobando que carecía de título alguno que le habilitara a permanecer en España. Asimismo apreciaron que carecía de domicilio fijo y que no disponía de medios económicos para subsistir, desconociéndose cuando y en qué circunstancias entró en territorio nacional.

No tiene antecedentes penales o policiales, ni ha realizado trámite alguno tendente a regularizar su situación en España.

Constatado lo anterior, no puede sino traerse a colación la Sentencia de 23 de abril de 2015 del TJUE, sentencia que, por cierto y frente al criterio del Juez de instancia por ser posterior a otras del mismo Tribunal, por proporcionar la interpretación que todos los órganos jurisdiccionales españoles, también el Juzgado Contencioso 17 de Barcelona, deben dar al artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE.

En la parte que interesa la STJUE de 24 de abril de 2015, dice así: 'el objetivo de la Directiva 2008/115/CE tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1, esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31).

A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Gabriel se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11, EU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15.

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115, a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 39).

41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.' Finalmente el TJUE en el fallo de su Sentencia declara que: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'.

La Sentencia parcialmente transcrita deja bien claro que la expulsión la única sanción posible a la infracción de la normativa de extranjería cometida por el apelante, sin que procedan otro tipo de consideraciones al respecto.

La STJUE de 23-4-2015, interpreta la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, fue traspuesta al derecho interno con la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que modificó la LOE, y la Sentencia del TJUE tantas veces citada deja bien claro que la expulsión (retorno en su terminología) es la medida adecuada y natural de restablecer el ordenamiento jurídico infringido. En concreto afirma que las autoridades nacionales competentes deberán, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 8, disponiendo el artículo 5 que para aplicar el principio de no devolución se tendrán en cuenta: a) el interés superior del niño; b) la vida familiar; y c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate.

Por otra parte, debe recordar el apelante que el TJUE tiene la misión de interpretar cuantas disposiciones del Derecho de la Unión sean necesarias para que los órganos jurisdiccionales nacionales puedan resolver los litigios que se les hayan sometido, siendo ello precisamente lo que ha efectuado el TJUE con el dictado de la Sentencia de 23-4-2015, que no deja duda sobre su plena aplicación al caso que nos ocupa, y sin que pueda hablarse de retroactividad o irretroactividad de la Sentencia, pues la misma proporciona la interpretación correcta de una norma de derecho comunitario , interpretación correcta que por supuesto puede retrotraerse a toda aplicación pendiente de la norma interpretada.

En cuanto a la valoración de un arraigo suficiente apreciamos que concurre la excepción de 'vida familiar', constatamos que el apelante, que en el momento de su detención contaba con 19 años de edad, contrariamente a lo que se hace constar por los funcionarios actuantes, tiene domicilio fijo y estable en L'Hospitalet de Llobregat, calle Joventut, 5, donde reside con su madre y hermanos (volante de empadronamiento). Asimismo el vínculo familiar con su madre quedó acreditado en autos mediante aportación de certificado de nacimiento debidamente traducido (folios 21 a 23). Finalmente queda acreditado con los certificados correspondientes que cursó 6º de Primaria en la Escuela Santiago Ramón y Cajal de L'Hospitalet de Llobregat, y 1º, 2º y 3º de ESO en el Instituto Margarida Xirgu también de L'Hospitalet de Llobregat, abandonando sus estudios el 22-10-2013. Con posterioridad ha realizado un curso de formación de 300h sobre Atención al cliente, del programa 'incorpora' de La Caixa. Su madre ha trabajado y cotizado para diversas empresas, la última UNICAMP SERVICES S.L. que desarrolla la actividad 'OTRAS ACTIVIDADES DE LIMPIEZA'. De todo lo anterior se desprende que resulta aplicable al apelante el supuesto de 'vida familiar' del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, por lo que procede estimar el presente recurso de apelación.



CUARTO.- En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA, no procede efectuar expresa imposición de las mismas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.-ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Agapito , contra la Sentencia de 7 de junio de 2018, del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Barcelona, que SE REVOCA.

2º.- ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Agapito , contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Girona de fecha 13 de septiembre de 2016, que acordó sancionar al apelante con la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 2 años, acto administrativo que ANULAMOS por ser contrario al ordenamiento jurídico.

3º.- NO EFECTUAR expresa imposición de costas en el presente recurso de apelación.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las persones físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.