Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 69/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 84/2013 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000084/2013
NIG: 3501633320130000184
Materia: Expropiación forzosa
Resolución:Sentencia 000069/2018
Demandante: SERHOSTEL, S.L.; Procurador: JESUS QUEVEDO GONZALVEZ
Demandado: MINISTERIO DE FOMENTO
Codemandado: AENA; Procurador: ANA MARIA DE GUZMAN FABRA
Codemandado: CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES
SENTENCIA
Ilmos/as Sres/as:
Presidente:
D. César José Garcia Otero.
Magistrados/as:
Dña Emma Galcerán Solsona.
D. Helmuth Moya Meyer.
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En Las Palmas de Gran Canaria a 19 de marzo de 2.018.
Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Canarias (Sala de Las Palmas), el recurso contencioso- administrativo seguido por el procedimiento
en primera o única instancia con el nº 84/13; en el que fueron partes: como demandante, la entidad mercantil
SERHOSTEL S.L., representada por el Procurador D. Jesús Quevedo Gonzálvez y defendida por el Letrado
D. Francisco Acosta Sabater; como Administración demandada, la Administración del Estado, representada y
defendida por Abogado/a del Estado; y, como partes codemandadas, la entidad AENA S.A, representada por

la Procuradora Dña Ana Maria de Guzman Fabra y defendida por la Letrada Dña Margarita Cabezuelo Méndez,
y la Administración Publica de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado/
a del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias; versando sobre derecho a la iniciación de procedimiento de
expropiación forzosa, siendo la cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO. En representación de la entidad mercantil SERHOSTEL S.L. se presentó escrito al Ministerio de la Presidencia en el que, en relación a una finca de su propiedad situada en el Polígono Las Majoreras del término municipal de Ingenio, se solicitaba la iniciación de expediente expropiatorio y, subsidiariamente, se formulaba reclamación de responsabilidad patrimonial como consecuencia de la imposibilidad de materializar el aprovechamiento urbanístico previsto por el planeamiento de aplicación para esta parcela tras la entrada en vigor del Real Decreto 417/2011, de 18 de marzo, de actualización de las servidumbres aeronáuticas del aeropuerto de Gando.



SEGUNDO. En relación con la primera de las peticiones, por resolución de la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Fomento, de 6 de febrero de 2.013, se desestimó el recurso de alzada interpuesto por la entidad SERHOSTEL S.L. contra la resolución de la Dirección General de Aviación Civil de 28 de septiembre de 2012 que denegó la iniciación del expediente expropiatorio.



TERCERO. Por el Procurador D.Jesús Quevedo Gonzalvez, en nombre y representación de SERHOSTEL S.L. se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones mencionadas en el Antecedente Segundo, y contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial subsidiaria.



CUARTO. Admitido a trámite el recurso, en su momento se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía que, en su día, se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: 'a) Declare no ser conforme a derecho y, por lo tanto, anule o, subsidiariamente, plantee cuestión de ilegalidad en relación a las determinaciones sobre servidumbres aeronáuticas contenidas en el Plan Director del Aeropuerto de Gran Canaria aprobado por Orden del Ministerio de la Presidencia de 20 de septiembre de 2.001 (BOE, de 29 de septiembre de 2.001).

b) Declare no ser conforme a derecho y, por lo tanto, anule las determinaciones relativas a servidumbres aeronáuticas contenidas en la Adaptación Plena del PGO de Ingenio (normativa urbanística publicada en el BOP de 15 de agosto de 2.015) c) Declare no ser conforme a derecho y, por lo tanto, anule la resolución de la Secretaria General de Transporte del Ministerio de Fomento de 6 de febrero mediante la que se desestimó el inicio del expediente expropiatorio de la parcela de mi mandante; reconociendo como situación jurídica individualizada, su derecho a que se inicie ese expediente y a que en él se fije el justiprecio expropiatorio al que mi mandante tiene derecho en 1.214.731,54 € ms intereses legales o, en su defecto, se reconozca como fecha de inicio del expediente expropiatorio la de la solicitud de mi mandante (30 de marzo de 2.012).

d) Subsidiariamente a lo anterior, declare no ser conforme a derecho y, por lo tanto, anule la desestimación presunta por silencio administrativo negativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por mi mandante mediante escrito de 30 de marzo de 2.012; reconociendo como situación jurídica individualizada su derecho a que se condene a la Administración demandada a abonarle una indemnización de 1.143.262,92 € mas los intereses legales a computar desde la fecha de presentación de aquella reclamación.

e) Condene a la Administración demandada al pago de las costas procesales'.



QUINTO. Dado traslado para contestación, el Abogado del Estado, en representación de la Administración del Estado, se opuso al recurso y pidió su desestimación,

SEXTO. Sin perjuicio de lo anterior, por Auto de 7 de noviembre de 2.013, y previa solicitud del Abogado del Estado, en representación de la Administración del Estado, se acordó continuar la tramitación del presente recurso contencioso-administrativo solo contra las resoluciones mencionadas en el Antecedente Segundo, contra el que se interpuso recurso de reposición por la parte demandante, que fue desestimado por Auto de 5 de febrero de 2.014.

SÉPTIMO. Por su parte, tanto el Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, como la representación procesal de AENA, también se opusieron al recurso y pidieron su desestimación.

OCTAVO. Por Auto de 21 de febrero de 2.014 se acordó el recibimiento del pleito a prueba y a la finalización del periodo probatorio se dio traslado para conclusiones, que evacuaron todas las partes con ratificación en sus respectivas pretensiones.

NOVENO. Como consecuencia de haber declinado el Magistrado ponente la redacción de la Sentencia, se designó como nuevo ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. César José Garcia Otero, que expresa el parecer mayoritario de la Sala mientras que el Ilmo.Sr. Magistrado D. Helmut Moya Meyer emite un voto concurrente.

Fundamentos

PRIMERO. Como datos iniciales en orden a delimitar el marco de enjuiciamiento es oportuno tener en cuenta los siguientes.

1º) Por escrito de 30 de marzo de 2.012, en representación de la entidad mercantil SERHOTEL S.L., se solicitó, en aplicación de lo dispuesto en el apdo 5º de la Disposición Adicional Única de la Ley 48/1960, de Navegación Aérea, el inicio de expediente de expropiación forzosa de parcela de su propiedad situada en el Polígono Las Majoreras, en el término municipal de Ingenio, afectada por las servidumbre aeronáuticas del Aeropuerto de Gran Canaria- Base Aérea de Gando, formulando, de forma subsidiaria, reclamación de responsabilidad patrimonial, con fundamento común en la imposibilidad de materializar el aprovechamiento urbanístico previsto en el Plan General de Ordenación municipal a consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto 417/2011, de 18 de marzo, de actualización de las Servidumbres Aeronáuticas del Aeropuerto de Gando-Base Aérea de Gando.

2º) En relación a dicha solicitud, por resolución de la Dirección General de Aviación Civil, de 28 de septiembre de 2.012, se desestimó la petición de inicio de procedimiento expropiatorio con un doble argumento: la ausencia de derechos patrimonializados sobre la parcela y la inexistencia de proyecto de obras y servicios que justifique la expropiación. Y contra dicha resolución, se interpuso recurso de alzada que fue desestimado por la resolución de 8 de febrero de 2.013 de la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Fomento, en la que se incluye, como conclusión final de su argumentación, que '(..) habiendo previsto el Plan de Ordenación de la zona las servidumbres aeronáuticas existentes y no resultando en ningún caso mas restrictivas las resultantes de la actualización realizada por el RD 417/2011, de 18 de marzo, no existen nuevas limitaciones al urbanismo, por lo que se puede concluir que no existen derechos patrimoniales susceptibles del inicio de un expediente expropiatorio y por tanto la resolución recurrida sería ajustada a derecho' .

3º) Sin perjuicio de ello, y en forma paralela, se remitió a la Secretaria General Técnica del Ministerio de Fomento la reclamación de responsabilidad patrimonial, con formulación de requerimiento de subsanación de solicitud con fecha 23 de noviembre de 2.012, continuando dicho procedimiento en forma separada.

En cualquier caso, la Sala acordó por Auto de 7 de noviembre de 2.013, confirmado en reposición, que se desgajase del presente proceso lo relativo a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial (luego expresa) por lo que queda reconducido el presente recurso contencioso-administrativo a la pretensión de nulidad de las resoluciones que rechazaron el inicio del expediente de expropiación forzosa,

SEGUNDO. Así las cosas, la respuesta a los motivos de impugnación pasa por algunas precisiones iniciales sobre el sistema general aeroportuario y en particular sobre sus servidumbres, puestos en relación con los argumentos de la parte demandante, que son las siguientes: -- El Plan Director del Aeropuerto de Gran Canaria fue aprobado por Orden del Ministerio de Presidencia con fecha 20 de septiembre de 2.001, incorporando la documentación sobre las servidumbres aeronáuticas del Aeropuerto de Gran Canaria en el Anexo Tercero.

Como se recoge en sus Antecedentes, la aprobación del Plan Director, tiene lugar en cumplimiento de lo previsto en el artículo 166 de la Ley 13/996, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, que establece la necesidad de ordenación de los aeropuertos de interés general de competencia exclusiva del Estado y su zona de servicios mediante un nuevo instrumento de planificación, de naturaleza estrictamente aeroportuaria y no urbanística, denominado Plan Director, y conforme a lo previsto en el Real Decreto 2591/1998, de 4 de diciembre, sobre Ordenación de los Aeropuertos de Interés General y su Zona de Servicio, que abordó la regulación de losobjetivos, contenido y normas para la aprobación de los Planes Directores de los aeropuertos de interés general.

-- Con posterioridad a dicho Plan Director que, como dijimos, incluía en el Anexo Tercero la documentación sobre las Servidumbres aeronáuticas existentes, se aprobó el Real Decreto 417/2011, de 18 de marzo, por el que se actualizan las servidumbres aeronáuticas del aeropuerto de Gran Canaria-Base Aérea de Gando, publicado en el BOE el 31 de marzo de 2.011 y con entrada en vigor a los veinte días de su publicación.

Según la parte demandante, partiendo de que no corresponde a los Planes Directores el establecimiento de servidumbres aeronáuticas, es este Real Decreto 417/2011 el primero que, en relación con la parcela de su propiedad , impone las que impiden materializar el aprovechamiento urbanístico otorgado por el planeamiento a dicha parcela, y ello por cuanto la vigentes con anterioridad eran las contempladas en elDecreto 322/68, publicado en el BOE nº 49 de 26 de febrero de 1.968, que jamás entraron en vigor por falta de publicación de los planos y documentación necesaria, mientras que las establecidas en los posteriores Reales Decretos 2255 y 2287, de 1986, no afectan a la propiedad de la entidad demandante.

Explica al respecto, que el Decreto de 2 de abril de 1.954 establecía en su artículo 8 las condiciones para que las servidumbres de un determinado aeropuerto 'entrasen en vigor' (sic), con la siguiente redacción: ' La aprobación del establecimiento de las servidumbres así como la formalización de las servidumbres aéreas se anunciarán en el Boletín Oficial del Estado. Asimismo, el Ministerio del Aire lo comunicará con envío de planos y demás documentación necesaria a los Gobernadores Civiles de las Provincias a que afecten para su publicación en los respectivos Boletines Oficiales y traslado a los Ayuntamientos interesados para su divulgación y colocación en el tablón de Anuncios'.

Y, sin embargo, en el caso , y prescindiendo de la regulación anterior, las servidumbres aeronáuticas que contempló el Decreto 322/68 aunque fueron anunciadas en el BOE, nunca estuvieron vigentes por no ir acompañadas de los planos y demás documentación exigible.

Completa la explicación con la referencia a que el Plan Director no es el instrumento jurídico para el establecimiento de servidumbres aeronáuticas.

Y deduce de ello que la privación de aprovechamientos urbanísticos de la parcela de su propiedad solo puede entenderse producida con la vigencia del Real Decreto417/2011, de 18 de marzo, por el que se actualizan las servidumbres aeronáuticas del aeropuerto de Gran Canaria-Base Aérea de Gando,

TERCERO. En cuanto al marco urbanístico para la respuesta a la pretensión, resulta que la Adaptación Plena del Plan General de Ordenación de Ingenio al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias, tuvo lugar por Acuerdos de la COTMAC de 29 de noviembre de 2.004 y 22 de junio de 2.005, de aprobación definitiva y parcial de la Adaptación, incluyéndose la parcela de los demandantes con la clasificación y categorización de suelo urbano consolidado por la urbanización.

En dicho Plan General las determinaciones y limitaciones a la propiedad por las servidumbres aeronáuticas se recogen en el Capítulo III bajo la rubrica 'Sistema General Aeroportuario y Parque de Actividades Económicas' del Título VIII de las Normas Urbanísticas de Ordenación Estructural.

Entre las determinaciones de ordenación estructural se establece expresamente que los planos de ordenación del Plan General de Ordenación de Ingenio recogen las servidumbres aeronáuticas que establece el Plan Director del Aeropuerto, '(..) que pasan a formar parte del cuerpo documental del Plan General a todos los efectos' (apartado VIII.III.1).

Y ya en cuanto a las determinaciones y limitaciones urbanísticas que afectan a la parcela de la entidad demandante a la vista de las servidumbres aeronáuticas que recoge el Plan General, el informe de la Dirección General de Ordenación del Territorio ( aportado por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias con la contestación a la demanda) establece que 'La parcela objeto de este informe solo está afectada por la curva isófona Leq noche dB(A) y, en consecuencia, tendría limitación de no poderse destinar a usos residenciales o dotacionales educativos o sanitarios, si bien su uso principal es industrial y comercial. Asimismo los costes de insonorización precisa para la consolidación de la edificación conforme a la norma NBE-CA-88 no serán a cargo del titular del aeropuerto. En ámbitos de SUC, tal es el caso, no se permiten modificaciones urbanísticas que supongan un incremento del número de personas afectadas o usos dotacionales educativos o sanitarios No se señala gráficamente ninguna otra afección derivada del Sistema General Aeroportuario sobre la parcela objeto de este informe'.

El informe continua con referencia a los parámetros tipológicos de la ordenanza Tipo 1-1 Industrial prevista para la parcela, que pone en relación con las limitaciones, con carácter general para todo el suelo afectado, como consecuencia de la Servidumbre de aproximación, de la Servidumbre Radioléctrica y con relación a la zona de Seguridad de las instalaciones radioeléctricas contenidas en las normas de ordenación estructural del Plan General apdo VIIi.III.1, subapartado 2 de los epígrafe G,H,I y K) .

Así en relación con las limitaciones derivadas de la Servidumbre de aproximación, se establece: 'En las zonas de suelo urbano ubicadas dentro de los 1.500 metros desde la cabecera de la futura pista 03L y en su prolongación del eje ( como son Lomo Cardón y Las Majoreras) así como en el ámbito de Vista Alegre, en donde las construcciones pueden vulnerar las superficies de aproximación, despegue y transición, no deben desarrollarse, dada su proximidad al aeropuerto'.

En relación a las limitaciones derivadas de la Servidumbre Radioléctrica se dice: 'En las zonas de suelo urbano ubicadas dentro de los 1.500 metros desde la cabecera de la futura pista 03L y en su prolongación del eje ( entre las que se encuentran Las Puntillas, Las Majoreras, Lomo Cardón) así como en el sector de Vista Alegre, en donde las construcciones pueden vulnerar las superficies de limitación de alturas de las instalaciones radioléctricas, no deben desarrollarse, dada su proximidad al aeropuerto, salvo que se acredite mediante estudio aeronáutico, que deberá aprobar la DGAC, que no se compromete la seguridad ni de manera significativa la regularidad de las operaciones aeronáuticas'.

Ya en relación con la Zona de Seguridad de las instalaciones radioléctricas, se establece lo siguiente 'No deben desarrollarse las zonas de suelo urbano ubicadas dentro de las Zonas de Seguridad de las Instalaciones Radioléctricas (como son los SUCO y SUNCO de Lomo Blan Cardón, así como el SUNS-E Parque Aeroportuario de Actividades Económicas), salvo que se acredite mediante estudio aeronáutico, que deberá aprobar la DGAC, que no se compromete la seguridad ni de manera significatia la regularidad de las operaciones aeronáuticas'..

Por último, y también con carácter general, se dice: ' La construcción de cualquier edficio o estructura (postes, antenas, etc) dentro de las zonas del término municipal afectadas por Servidumbres Aeronáuticas, requerirá inexcusablemente resolución previa favorable de la Dirección General de Aviación Civil conforme a los artículos 29 y 30 del Decreto sobre Servidumbres Aeronáuticas '.

Según la parte demandante dichas limitaciones que recoge la Adaptación Plena del Plan General Ingenio no habían sido establecidas cuando se aprobó dicho Plan General a cuyo fin se remite a la misma explicación de inexistencia de planos y documentación que hubiese recogido el Decreto 322/1968, publicado en el BOE nº 49, de 26 de febrero de 1.968 (sobre servidumbres radioléctricas del aeropuerto), que jamás entraron en vigor por falta de publicación de los planos y documentación técnica, tal y como venia exigido por el artículo 8 de Decreto de 1.954, de lo que deduce que cuando se publica el Real Decreto 417/2011 ya se habían patrimonializado los derechos urbanísticos en cuanto reconocidos por el Plan General.



CUARTO. A partir de aquí, los motivos de impugnación de las resoluciones recurridas parten de que la privación de los aprovechamientos urbanísticos, ya patrimonializados, de la parcela solo puede entenderse producida con la vigencia del Real Decreto417/2011, de 18 de marzo, por el que se actualizan las servidumbres aeronáuticas del aeropuerto de Gran Canaria-Base Aérea de Gando, y ello por cuanto: -- No existían con anterioridad al Real Decreto 417/2011 de actualización de las servidumbres del Aeropuerto de Gran Canaria limitaciones al aprovechamiento por servidumbres aeronáuticas ya que las establecidas en el Decreto 322/1968 no habían entrado en vigor ( en otros momento alude a que no habían adquirido eficacia) pues no se habían publicado los planos y la documentación complementaria como exigía la normativa vigente cuando se anunció su establecimiento -- El Plan Director es un instrumento de planificación aeroportuaria que no podía establecer servidumbres sino plasmar en su documentación las existentes, tal y como resulta del artículo 51 de la Ley de Navegación Aérea , por lo que al incluir las anunciadas y no publicadas por el Decreto 322/1968, es nulo el plano denominado 'Servidumbres actuales' de la documentación contenida en el Anexo III, y así debe declararse por vía de la impugnación indirecta.

-- También es nulo el Plan General de Ingenio por las mismas razones en cuanto a las determinaciones referidas a las servidumbres del Aeropuerto al recoger servidumbres aeronáuticas no vigentes ( o no eficaces), lo cual debe declararse por la vía de impugnación indirecta de las determinaciones de ordenación estructural en relación a servidumbres establecidas por el Decreto 3222/1968 que no estaban vigentes.

-- El grado de afección de la parcela por las servidumbre aeronáuticas establecidas por el Real Decreto 417/2011, con posterioridad al Plan Director y al Plan General de Ingenio, suponen una pérdida total del aprovechamiento urbanístico, tal y como resulta del informe incorporado al expediente y emitido a instancia de parte por el Arquiitecto D. Fausto (folioss 62 y ss del expediente) cuyo apdo cuarto se dedica al análisis del grado de afección de la parcela por las servidumbres (folios 67 a 81) , con la conclusión de esa pérdida total del aprovechamiento urbanístico al suponer 1.926,11 m2 en relación a una parcela de 2.076 m2 con un 0,885 m2/m2 de edificabilidad.

-- La patrimonialización de los derechos urbanísticos deriva de la clasificación y categorización del suelo como urbano consolidado por la urbanización por el Plan General al tratarse de una parcela que ya ha cumplido los deberes de urbanización como consecuencia de la ejecución del Plan Parcial en el que se incluia -- Resulta innecesaria la aprobación de un proyecto de obras y servicios para el inicio del expediente expropiatorio que tiene lugar 'ex lege'.

-- El R.D. 417/2011 no modificó la situación anterior sino que estableció, por primera vez, servidumbres aeronáuticas que privan a la propiedad de materializar los aprovechamientos urbanísticos de la parcela de su propiedad.

La consecuencia de todo ello es, siempre según la parte, que conforme a la Disposición Adicional Única de la Ley de Navegación Aérea procede el inicio del expediente de expropiación forzosa al impedir las servidumbres establecidas por el Real Decreto 417/2011, el ejercicio de derechos patrimonializados, y suponer una privación de los derechos al aprovechamiento del artículo 71 del TRLOTCyENC aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2000 .



QUINTO. Pues bien, en la respuesta a la pretensión de nulidad de inicio del expediente expropiatorio, cae hacer dos precisiones iniciales: En primer lugar, que el procedimiento es siempre necesario ( al igual que ocurre en otros como el de responsabilidad patrimonial) por lo que nunca seria posible una especie de Sentencia 'per saltum' que llevase a la Sala, aún de estimar la pretensión, a la fijación del justiprecio, de forma que un pronunciamiento estimatorio nunca podría ir mas allá del reconocimiento del derecho al inicio del procedimiento, lo que, ya de mano, supone el rechazo a aquella parte de la pretensión referida a que sea la Sala la que fije el justiprecio.

En segundo lugar, que la expropiación forzosa, en cuanto mecanismo compensatorio de la privación del aprovechamiento urbanístico, y, en definitiva, de las facultades inherentes al derecho de propiedad, exigiría que las servidumbres aeronáuticas determinasen tal consecuencia, esto es, que a la vista de la situación de la parcela quedase acreditada esa pérdida del aprovechamiento urbanístico como consecuencia del establecimiento de las servidumbres que inciden en ella.

Sin embargo, a la vista de la normativa de ordenación estructural del Plan General que hemos transcrito en parte en el Antecedente Tercero , vemos que se contemplan un grupo de excepciones en función a la situación de los terrenos y en función de las servidumbres que les afectan. .

A modo de ejemplo, en relación con las limitaciones referidas a la Servidumbre Radioléctrica, la exclusión de los procesos constructivos tiene como excepción que ' se que se acredite mediante estudio aeronáutico, que deberá aprobar la DGAC, que no se compromete la seguridad ni de manera significativa la regularidad de las operaciones aeronáuticas'.

Dicha servidumbres son, precisamente, las que establecen limitaciones en altura.

O, en relación con la Zona de Seguridad de las instalaciones radioléctricas, también se excluye la limitación cuando ' se acredite mediante estudio aeronáutico, que deberá aprobar la DGAC, que no se compromete la seguridad ni de manera significaria la regularidad de las operaciones aeronáuticas'..

Por último, y también con carácter general para todas las servidumbres, se advierte que ' La construcción de cualquier edificio o estructura (postes, antenas, etc) dentro de las zonas del término municipal afectadas por Servidumbres Aeronáuticas, requerirá inexcusablemente resolución previa favorable de la Dirección General de Aviación Civil conforme a los artículos 29 y 30 del Decreto sobre Servidumbres Aeronáuticas '.

Actualmente, la Dirección General de Aviación Civil ha sido sustituida por la Agencia Estatal de Seguridad Aérea y consta en el proceso la documental remitida sobre expedientes evaluados en relación con la afección por las servidumbres establecida en relación a solicitudes en el Polígono Industrial Las Majereras, con identificación de los que fueron autorizados y lo que no.



SEXTO. Conforme a lo establecido en el apdo quinto de la Disposición Adicional,: 'Sólo dará lugar a expropiación forzosa, la imposición de servidumbres aeronáuticas, incluidas las acústicas, que impidan el ejercicio de derechos patrimonializados', tratándose de un supuesto de expropiación 'ex lege' con causa en el alcance de la afección del suelo a consecuencia de la servidumbre que exige que se impida el ejercicio de derechos patrimonializados, esto es, de derechos, no al desarrollo urbanístico del terreno, sino de los ya materializados al haberse ejecutado el planeamiento que servía de cobertura a la ejecución o por no necesitar ejecución alguna al tratarse ya de suelos urbanos consolidados por la urbanización.

Y, en el caso, se debe aceptar que la propietaria de la parcela había patrimonializado su derecho al aprovechamiento urbanístico en el momento de entrada en vigor del Plan General como consecuencia de la ejecución el Plan Parcial Las Majoreras, y así lo recogió el Plan General en sus determinaciones al clasificar el suelo como urbano consolidado,.

También aceptamos el argumento de la parte de que no es necesario ningún plan de obras y servicios para el inicio del expediente expropiatorio, que tiene lugar 'ex lege' cuando se cumplan los requisitos legales de afectación de la propiedad hasta el punto de impedir el ejercicio de los derechos urbanísticos patrimonializados por las servidumbre aeronauticas. Y es que corresponde a unReal Decreto ( conforme al apdo 2º de la Disposición Adicional de la Ley de Navegación Aérea) establecer el régimen jurídico de las servidumbres aeronáuticas y las condiciones de uso de los predios y sujeción parcial al interés general que comprende la protección de las personas, del medio natural y de la seguridad de la navegación aérea, incluso cuando las afecciones al uso del suelo no hayan conllevado la modificación del Plan Director del Aeropuerto o incluso aunque no hayan sido incorporadas aún al planeamiento municipal, de lo que deriva que es posible que los propietarios del suelo afectado soliciten la expropiación, sin necesidad de un previo plan de obras y servicios, siempre y cuando se cumplan los demás requisitos para ello..

Ahora bien, dicho esto, también es necesario para el inicio de la expropiación la constatación de que no concurre, en relación con la concreta parcela, ninguna de esas excepciones que si permiten el proceso constructivo, y, por tanto, la denegación de la autorización por parte de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea ( antes Dirección General de Aviación Civil) , lo cual, y como dice el voto concurrente, solo .es posible conocer a través de la correspondiente solicitud de licencia en cuyo procedimiento se deberá incorporar la correspondiente decisión sobre autorización o no de la construcción.



SEXTO. Sin perjuicio de ello, considera esta Sala que tampoco se ha acreditado que la afección de la propiedad no existiese con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 417/2011.

La parte plantea el derecho a la expropiación en la privación del derecho de propiedad como como consecuencia de la afección por las servidumbres aeronáuticas a partir de la entrada en vigor del Decreto 417/2011, momento que quedó privada del aprovechamiento urbanístico que le reconoce el Plan General y que había patrimonializado, Sin perjuicio del esfuerzo argumental que hace al respecto, y sin perjuicio de su peregrinaje a fin de que le fuesen suministrados los planos y documentación anexa de las servidumbres existentes con anterioridad a la actualización, sin embargo, no consideramos que la conclusión del fracaso de dicha búsqueda sea la inexistencia de tales servidumbre, esto es, que sea que no llegaron a establecerse, que es lo que sostiene la parte cuando alude a falta de vigencia, validez o eficacia, términos que utiliza como sinónimos.

En este sentido, en el informe de la Dirección General de Aviación Civil ( folios 47 y ss del exte) en relación con la solicitud de remisión de los planos, advierte sobre su antigüedad consecuencia del tiempo transcurrido y que solo las mejoras técnicas en la representación gráfica han permitido la adaptación a los nuevos formatos y soportes de las servidumbres aeronáuticas, 'en especial cuando se trataba de planos antiguos en papel y que podían haberse deteriorado con el tiempo'.

Es decir, incluso dando por supuesto que los planos hubiesen desaparecido, la vigencia de las servidumbres derivaba, según el tenor literal del artículo 8 Decreto de 2 de abril de 1.954 de la aprobación de su establecimiento que se debía anunciar en el Boletín Oficial del Estado, sin perjuicio la comunicación con envio de planos y demás documentación a los Gobernadores Civiles para publicación en los respectivos Boletines y a Ayuntamientos a efectos de conocimiento y divulgación.

Del precepto no se deduce que la falta de publicación por los Gobernadores Civiles - que, por lo demás, no consta si se produjo-determine la ineficacia del establecimiento de las servidumbres aeronáuticas, ni que no se hubiese contado con la documentación planimétrica.

Es mas, dichas servidumbres pasaron al Plan Director que, aunque no es el instrumento jurídico para su establecimiento, si lo es para su conocimiento y cumple con creces esa función de publicación sin que exista dato alguno que permita deducir que el contenido del Plan Director, en cuanto a las Servidumbres Aeronáuticas existentes, sea erróneo.

Y lo mismo sucede en cuanto al Plan General que recoge las servidumbres existentes del Plan Director cumpliendo uno y otro instrumento esa función de integración de la normativa sectorial aeronáutica con incidencia en el urbanismo, sin que tampoco exista motivo alguno de nulidad del Plan que cumplió las previsiones de la legislación sectorial al recoger el sistema general aeroportuario y las limitaciones legales derivadas de las servidumbres aeronáuticas dibujadas por el Plan Director.

En este sentido, la Disposición Adicional Única de la Ley de Navegación Aérea recoge en uno de sus apartados que 'El planeamiento territorial, el urbanístico y cualesquiera otros que orden ámbitos afectados por las servidumbres aeronáuticas, incluidas las acústicas, ha de incorporar las limitaciones que éstas imponen a las determinaciones que legalmente constituyen el ámbito objetivo de cada uno de los instrumentos referidos' , y, en el caso, el Plan General ha cumplido el mandato legal con incorporación de las servidumbres que venían documentadas en el Plan Director del Aeropuerto Por tanto, no es posible establecer el término de comparación para la respuesta de la Sala a la procedencia del inicio del expediente expropiatorio entre el Real Decreto 417/2011 y la ausencia, con anterioridad a su vigencia, de servidumbres aeronáuticas que conllevasen la limitación del derecho de propiedad, sino que el término de comparación, sobre las limitaciones o privación del derecho de propiedad, debe hacerse entre la situación anterior a dicho Real Decreto a la vista del Plan Director y planeamiento municipal, y la nueva situación derivada de la actualización.

Así se manifestó esta Sala en sentencia de 21 de marzo de 2.017 (RCA nº 92/13 ) en la que dijimos que ' Esa comparativa entre el grado de afección por las servidumbres aeronáuticas del Plan Director de 2.001 y las actuaciones derivadas del Real Decreto de 2.011 que tendrán que conllevar la modificación/revisión del Plan Director y, a continuación, del planeamiento municipal, no se contiene va a la desestimación de la pretensión de inicio del expediente de expropiación.

Y, desde esta perspectiva, no se ha acreditado que la actualización sea mas restrictiva a los derechos de la propiedad en relación con la existente con anterioridad.

No existe en el informe técnico emitido a instancia de parte (folios 62 y ss) y en particular en el desarrollo del apartado referido al grado de afección de la parcela por las servidumbres ningún examen comparativo de la situación anterior en relación a la resultante de la vigencia del Real Decreto 417/2011, de actualización de las servidumbres del Aeropuerto de Gran Canaria, centrándose el informe en la referencia a la situación en la que queda la parcela tras la actualización pero sin realizar ese examen comparativo para el cual hubiera sido un documento válido - y consideramos que necesario-- el Plan Director pues, como antes dijimos, no existe dato alguno para deducir que haya partido de una situación sobre servidumbres existentes que no se acomodase a la realidad.

Por otra parte, no ha sido destruida la presunción de acierto del informe de la Dirección General de Aviación Civil en relación a la solicitud de expropiación (folios 125 y ss del exte) que advierte que la nueva situación derivada de la actualización de las servidumbres aeronáuticas no modifica en términos generales las anteriores afecciones existentes sobre el término municipal de Ingenio, ni, en particular, hace mas restrictiva la situación del a finca del recurrente, llevando a cabo un extenso examen comparativo de unas y otras servidumbres y su incidencia en la propiedad examinada antes y después de la actualización, sin que esta Sala considere que pueda ser capaz de llegar, por via deductiva, a otras conclusiones.

En definitiva, no queda acreditada la intensidad de la afección de las actualizaciones de las servidumbres aeronáuticas en los derechos urbanísticos patrimonializados lo que nos lleva a la desestimación de las pretensiones ejercitadas referidas a la iniciación del expediente de expropiación por privación de derechos patrimonializados a consecuencia de ectualización.

SÉPTIMO. En cuanto a las costas, considera esta Sala que concurren razones para su no imposición pues aunque las pretensiones de la parte son rechazadas, no dejan se presentar visos de seriedad y razonabilidad, siendo un hecho cierto que sembraron dudas razonables al Tribunal y que incluso llevaron a un voto particular concurrente en cuanto al pronunciamiento final, además dehaber sido rechazados otros argumentos de las resoluciones recurridas referidos a la necesidad de un expediente de obras o servicios o a la ausencia de derechos patrimonializados sobre la parcela, como requisitos incumplidos para la iniciación del expediente, que son claramente rechazados por la Sala. .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil SERHOSTEL S.L., contra las resoluciones mencionadas en el Antecedente Segunda, referidas a la denegación de la solicitud de inicio de expediente de expropiación.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, de cuyo régimen de recurso se informa a las partes a continuación de la publicación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL ILMO.SR. MAGISTRADO D. Helmuth Moya Meyer.

Sin perjuicio de todo el respeto que me merece la opinión mayoritaria de los magistrados que integran esta sección, paso a exponer los motivos de mi discrepancia con la argumentación de la sentencia, por la que se mantienen los pronunciamientos sobre hechos y criterios jurídicos asumidos en la sentencia de esta sección de 21 de marzo del 2017 (recurso n.º 92/2013 ).

En la citada sentencia se dio por probado que las servidumbres recogidas en el Plan Director del Aeropuerto de Gran Canaria, aprobado por Orden del Ministerio de Presidencia de 20 de septiembre del 2001, son las servidumbres aeronáuticas aprobadas en el Decreto 322/1968, de 15 de febrero, y las servidumbres radioeléctricas aprobadas por los Reales Decretos 2287/1986 y 2255/1986. Pero al menos en relación con las servidumbres aeronáuticas que afectan a la parcela de los demandantes en el Polígono Industrial Las Majoreras no puedo aceptar esta conclusión.

La afección que produce la servidumbre de superficie horizontal interna, según la documentación obrante en el expediente administrativo, está determinada en relación a unos planos donde el aeropuerto aparece con dos pistas, y es lo cierto que cuando se aprueba el Decreto 322/1968 el aeropuerto de Gando solo contaba con una pista.

En la exposición de motivos del Real decreto 417/2011, de 18 de marzo, por el que se actualizan las servidumbres aeronáuticas del aeropuerto de Gran Canaria-Base Aérea de Gando, se dice que 'posteriormente a la publicación del Decreto 322/1968, se han añadido dos sistemas de aterrizaje por instrumentos, cada uno de ellos formado por un localizador, una senda de planeo y un equipo medidor de distancias, además se han incorporado un radiofaro no direccional, un radiofaro omnidireccional con equipo medidor de distancias, un radar, un tacan, dos centros de emisores, tres centros de receptores, y dos centros de comunicaciones...' equipos a los que no se refieren ni el Real Decreto 2287/1986, que establece servidumbres de las instalaciones radioeléctricas de comunicaciones en el Pico de la Gorra, ni en el Real Decreto 2255/1986, que actualiza las servidumbres de la instalación radioeléctrica de ayuda a la navegación aérea VOR y se establecen las correspondientes al DME de Las Palmas. De esto cabe concluir que las servidumbres del equipo medidor de distancias (DME_ILP) y TACAN_TGN que afectan a la parcela de la demandante no se establecieron ni por el decreto de 1968 ni por los reales decretos del 1986, y aparecieron reflejadas por primera vez en el Plan Director de Aeropuerto de Gran Canaria en el año 2001, un instrumento planificador que no puede fijar servidumbres. De allí se trasladaron al Plan General de Ingenio, por exigirlo el informe de la autoridad aeronáutica y luego se actualizan en el ya citado Real Decreto 41/2011.

Efectuadas las anteriores precisiones sobre los hechos a partir de los cuales debió resolverse este caso, conviene también puntualizar que lo que se reclama es la expropiación efectiva de unos derechos urbanísticos patrimonializados por la demandante, en virtud de la ejecución del Plan Parcial Las Majoreras (BOC n.º 61, de 20 de mayo del 1996) cuya gestión urbanística permitió que las parcelas incluidas en el mismo adquirieran la categoría de suelo urbano consolidado que hoy en día les reconoce el Plan General de Ordenación de Ingenio. Lo que interesa saber es si en ese momento existían las servidumbres o no, a fin de determinar si la patrimonialización de derechos urbanísticos fue o no contraria a derecho y establecer las consecuencias jurídicas derivadas de que en unos terrenos afectados por servidumbres aeronáuticas se haya desarrollado un suelo industrial en el que los aprovechamientos no pueden materializarse por la existencia de tales servidumbres.

No es este el caso que resuelve la STS de 5 de diciembre del 2016 , que conoce de una pretensión indemnizatoria por responsabilidad patrimonial derivada de la aprobación de las servidumbres aeronáuticas por el Real Decreto 417/2011, sentencia a la que le bastó constatar que dichas servidumbres no fueron aprobadas por dicha disposición general, que se limita a actualizarlas, restringiendo en muchos casos los efectos negativos que sobre las parcelas del ámbito Las Majoreras aquéllas producen. El problema es que dicha sentencia se limita a partir de la realidad que da por buena el citado real decreto, y que a pesar de que este dice que solo proceda a una actualización de las servidumbres que describe, en realidad es el que, por primera vez, las aprueba legítimamente.

Como considero probado que las servidumbres que se dice afectan a la parcela de la demandante no fueron establecidas de acuerdo con la legislación aeronáutica por autoridad competente, concluyo que los derechos urbanísticos fueron legítimamente patrimonializados por la demandante y que las servidumbres solo pueden considerarse válidamente aprobadas a partir del Real Decreto 417/2011 Ahora bien, sin perjuicio de los anteriores razonamientos, entiendo que debe ser desestimada la demanda porque antes de pedir la expropiación de la parcela debió el demandante solicitar licencia urbanística a fin de determinar que no cabía aplicar alguna de las excepciones a la prohibición de edificar contempladas en la legislación aeronáutica y recogidas en el plan general.

Esto no representa una satisfacción completa de su pretensión, pero sin duda le deja en una posición más favorable que aquella de la que parte la resolución impugnada, que niega que haya patrimonializado derecho urbanístico alguno.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente , en su condición de ponente, en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.