Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 69/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 107/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00069/2019
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso número: Procedimiento Ordinario 107/2018
Recurrente: Dª. Antonia
Administración demandada: Secretaría Xeral da Igualdade
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 13 de febrero de 2019.
El recurso contencioso-administrativo que con el número 107/2018 pende de resolución en esta Sala,
ha sido interpuesto por Dª. Antonia , representada por la procuradora Dª. María Trillo del Valle y dirigida por el
letrado D. Marcelo Rubén Oviedo Espilocín, contra la resolución de 6 de febrero de 2018 de la Secretaria Xeral
de Igualdade de la Xunta de Galicia, siendo parte demandada la Secretaría Xeral de Igualdade, representada
y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que: ' estimándolo, anule y deje sin efecto la denegación de la subvención solicitada y disponga que la misma sea concedida por la entidad demandada de conformidad a lo establecido en el artículo 7.2. a) de LAS BASES, con expresa imposición de costas.'

SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO .- No habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta, según obra en autos, y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 12.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO : Objeto de la reclamación y pretensión formulada.- Doña Antonia impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 6 de febrero de 2018 de la Secretaria Xeral de Igualdade de la Xunta de Galicia, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 4 de diciembre de 2017, por la que se denegó la solicitud de ayuda al amparo de la resolución de 31 de julio de 2017, de la Secretaría Xeral de Igualdade, por la que se establecen las bases reguladoras de las ayudas del programa Emega para el fomento del emprendimiento femenino en Galicia, cofinanciadas por el Fondo Social Europeo (FSE) en el marco del programa operativo FSE Galicia 2014-2020, y se procede a su convocatoria en el año 2017.

La pretensión que se ejercita, contenida en el suplico de la demanda, va dirigida a que se conceda a la recurrente la subvención solicitada, de conformidad a lo establecido en el artículo 7.2.a de las bases de la convocatoria.



SEGUNDO : Motivo invocado por la Administración para la denegación de la ayuda.- La razón en que se funda la resolución denegatoria de la ayuda solicitada es que la recurrente incumple el requisito contenido en el artículo 7.1.c de la Orden de convocatoria que exige que las promotoras estén desempleadas antes del inicio de la actividad laboral, a cuyo efecto se entiende por persona desempleada aquella que carezca de ocupación durante un período mínimo de un mes inmediatamente anterior a la fecha de inicio de su actividad laboral.

Con la documentación que figura en el expediente comprobó la Administración: 1º que la señora Antonia causó baja como trabajadora por cuenta ajena de la empresa Haiku Centontle S.L. el 13 de febrero de 2017, y 2º que la citada demandante causó alta en el régimen especial de trabajadores/as autónomos el 1 de marzo de 2017.

A los efectos del cómputo del período de desempleo exigido en aquel precepto de la convocatoria, se tomó el 14 de febrero de 2017 como primer día de desempleo, y el 1 de marzo de 2017 como primer día de la nueva alta, por lo que la actora no cumpliría aquel período mínimo de un mes de desempleo.

En la resolución desestimatoria del recurso de reposición se argumenta que el artículo 5.2.e de la Orden de convocatoria establece que el inicio de la actividad laboral se acreditará mediante el alta en el correspondiente régimen de Seguridad Social, para lo cual se tendrá en cuenta la fecha de efecto del alta, que se produce, para todos los efectos, el primer día del mes natural correspondiente, según el artículo 46.2 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , es decir, el día 1 de marzo de 2017.



TERCERO : Alegaciones de la demandante en defensa de su impugnación.- La recurrente alega que aportó toda la documentación exigida y cumplió con todos los requisitos eestablecidos, porque inició la actividad empresarial como autónoma el 27 de marzo de 2017, encontrándose en situación de desempleo antes de dar inicio a la misma, lo que estima acreditado con el documento que figura al folio 141 del expediente administrativo.

Alega que el informe de vida laboral prueba que el último trabajo por cuenta ajena de la demandante fue en la empresa Haiku Cenzontle SL, donde se produjo su despido el 13 de febrero de 2017 con vacaciones hasta el 16 de febrero de 2017, comenzando el 17 de febrero de 2017 la prestación por desempleo hasta el 26 de marzo de 2017, siendo el 27 de marzo siguiente la fecha a partir de la cual se inicia la actividad empresarial del establecimiento por la cual solicitó la ayuda denegada, por lo que considera que cumple el requisito del artículo 7.1.c de la Orden de convocatoria.

Critica la recurrente la interpretación del artículo 46.2 del RD 84/1996 que hace la Administración, porque alega que el alta en autónomos produce efectos desde el primer día del mes natural, pero solamente en orden a la cotización y a la acción protectora de la Seguridad Social.

A lo anterior añade que el plazo del mes ha de computarse desde el día siguiente a la fecha de la baja, es decir el 14 de febrero de 2017, y llega al mismo día correspondiente a la baja del mes siguiente, es decir, el 13 de marzo, y puesto que estuvo sin actividad económica hasta el día 26 de marzo inclusive, supera el mes exigido sin ocupación.

A la percepción de la prestación de desempleo hasta el 26 de marzo de 2017 añade que en materia fiscal los efectos tampoco se retrotraen a ninguna fecha anterior a la del alta real, o sea, al 27 de marzo, no pudiendo imputar a la actividad ninguna factura de ingreso ni de gasto de fecha anterior al 27 de marzo, fecha en que se comunica a la Agencia Tributaria el alta en la actividad económica a través del modelo 037 (alta en el censo).



CUARTO : Cumplimiento por la recurrente del requisito contenido en el artículo 7.1.c de la convocatoria de la ayuda: ausencia de ocupación durante más de un mes.- Hemos de comenzar examinando los requisitos exigidos en el artículo 7.1 de la Orden de 31 de julio de 2017 para la subvención de que se trata.

El artículo 7.1 de la Orden de convocatoria establece: ' 1. Podrán acogerse a los incentivos de la línea Emprende las empresas de nueva creación constituidas por mujeres siempre que, además de los requisitos y condiciones generales y comunes para obtener la condición de beneficiaria relacionados en el artículo 5 de esta resolución, cumplan los siguientes requisitos específicos: a) El inicio de la actividad económica tiene que producirse en el período comprendido entre el 1 de agosto de 2016 y la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes al amparo de esta convocatoria, ambos incluidos.

b) Tiene que suponer la creación de los puestos de trabajo de todas las promotoras.

c) Las promotoras antes del inicio de la actividad laboral deben estar desempleadas. En el caso de empresas constituidas por más de una promotora, esta condición deberá cumplirse como mínimo por el 50 % de las promotoras.

Para estos efectos, se entenderá por persona desempleada aquella que carezca de ocupación durante un período mínimo de un mes inmediatamente anterior a la fecha de inicio de su actividad laboral.

d) El alta de todas las promotoras en el correspondiente régimen de la Seguridad Social o en mutualidad de colegio profesional deberá formalizarse en el período comprendido entre el 1 de agosto de 2016 y la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes al amparo de esta convocatoria, ambos incluidos.

En el caso de creación de empleo para trabajadoras por cuenta ajena, para que puedan ser tenidas en cuenta a los efectos de esta convocatoria, la correspondiente alta en la Seguridad Social deberá formalizarse, como máximo, hasta la fecha de finalización del plazo de justificación de la ayuda.

e) No haber desenvuelto actividad empresarial en la misma actividad económica en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha del inicio de la nueva actividad para a cuál se solicita la ayuda.

Para estos efectos, se entenderá por misma actividad a coincidencia en el nivel de tres dígitos de la Clasificación nacional de actividades económicas (CNAE)'.

El requisito que se considera incumplido por la demandante es el del apartado c), por estimar que no estuvo desempleada durante un período mínimo de un mes inmediatamente anterior a la fecha de inicio de su actividad laboral como autónoma.

Literalmente dicho requisito exige carecer de ocupación durante dicho período con anterioridad al inicio de la actividad laboral para la que se exige la ayuda.

El examen de la documentación aportada por la actora pone de manifiesto que, en efecto, la señora Antonia no estuvo ocupada durante dicho plazo de un mes, porque: 1º Del informe de vida laboral (folio 83 del expediente administrativo) se desprende que la recurrente trabajó por cuenta ajena en la empresa Haiku Cenzontle S.L. desde el 3 de mayo de 2016 hasta el 13 de febrero de 2017, y tuvo vacaciones retribuidas y no disfrutadas del 14 al 16 de febrero de 2017, 2º Del propio informe de vida laboral se deduce que la demandante percibió la prestación de desempleo desde el 17 de febrero hasta el 26 de marzo de 2017, 3º De la declaración censal simplificada (modelo 037) presentada por la demandante ante la Agencia Tributaria (folios 77 y siguientes del expediente) se deduce que se comunicó el 27 de marzo de 2017 como fecha de inicio de la actividad de café bar (misma para la que se solicitó la ayuda), que es la desempeñada por la recurrente como autónoma coincidente con el día siguiente al de la conclusión de la percepción de la prestación de desempleo, y 4º El informe de los períodos de inscripción de la base de datos del Servicio Público de Empleo (folio 141 del expediente) corrobora asimismo que después del 13 de febrero de 2017 la señora Antonia no tuvo ocupación efectiva hasta su alta el 4 de abril en el régimen de autónomos.

Si la actora ha percibido la prestación de desempleo hasta el 26 de marzo y consta el 27 de marzo como fecha de inicio de la actividad económica que la actora ha iniciado como autónoma, es evidente que no ha tenido ocupación durante más de un mes, desde el 13 de febrero hasta aquella fecha, por lo que se ha cumplido el requisito del artículo 7.1.c de la Orden de convocatoria.

Frente a dicha interpretación gramatical del requisito contenido en el artículo 7.1.c de la Orden de convocatoria, que estaría cumplido por la recurrente, al haber estado sin ocupación durante un mes previamente al inicio de su actividad laboral como autónoma, se opone por la Administración el contenido del artículo 5.2.e de la misma Orden que establece que el inicio de la actividad laboral se acreditará mediante el alta en el correspondiente régimen de Seguridad Social, para lo cual se tendrá en cuenta la fecha de efecto del alta, que se produce, para todos los efectos, el primer día del mes natural correspondiente, según el artículo 46.2 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, es decir, el día 1 de marzo de 2017.

Dentro de los requisitos comunes a todas las líneas de ayuda aquel artículo 5.2 de la Orden de 31/7/2017 recoge en el apartado E) la de ' Ter iniciado a actividade económica e a actividade laboral nos termos exixidos para cada tipo de axuda nesta resolución', aclarando seguidamente que 'Para os ditos efectos, o inicio do exercicio efectivo da actividade económica acreditarase mediante a xustificación da alta no imposto de actividades económicas (IAE) ou no censo de obrigados tributarios da Axencia Estatal de Administración Tributaria, e o inicio da actividade laboral mediante a acreditación da alta no correspondente réxime da Seguridade Social ou, de ser o caso, na mutualidade de colexio profesional, para o cal terase en conta a data de efectos da alta'.

Es decir, la ficción relativa a los efectos del alta se menciona para la acreditación de aquel requisito del inicio de la actividad laboral, no tanto a los efectos de acreditar la ocupación efectiva a que se refiere el artículo 7.1.c, lo cual es lógico porque en este se habla de carencia de ocupación durante un mes. Esa ausencia de ocupación efectiva se compadece mal con una ficción legal que se prevé a otros efectos, en concreto para aquel comienzo de la actividad laboral.

El artículo 46.2 del RD 86/1996 prevé que las afiliaciones y las altas, iniciales o sucesivas, en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos RETA) serán obligatorias y producirán los siguientes efectos en orden a la cotización y a la acción protectora desde el día primero del mes natural en que se reúnan los requisitos para la inclusión en este régimen especial. Por ese motivo en la resolución de alta en el RETA figura el 1 de marzo de 2017 como fecha de efectos del alta (folio 81 del expediente).

El motivo de dicha ficción en cuanto a la fecha del alta se encuentra en la indivisibilidad de la cuota, a fin de que se abone la correspondiente al mes completo, al no existir en el momento que interesa la posibilidad de cotización de los días efectivamente trabajados.

Por tanto, resulta improcedente aplicar esa ficción a los efectos de la acreditación de la ausencia de ocupación, máxime cuando en el caso presente existen datos fehacientes y constatados de que la recurrente ha carecido de ocupación desde el 13 de febrero hasta el 27 de marzo de 2017.

A lo anterior cabe añadir que la finalidad de la convocatoria de ayuda es la de lograr el efecto útil de fomentar el emprendimiento femenino que constituye su objeto, por lo que la interpretación teleológica conduce asimismo a que, en la duda, haya de optarse por la alternativa que facilita en mayor medida la iniciativa empresarial de la mujer, el fomento del empleo por parte de ésta, y la mejora del tejido empresarial liderado por mujeres, como se recoge en el preámbulo de la Orden de convocatoria entre sus propósitos.

En consecuencia, ha de tenerse por cumplido el requisito del artículo 7.1.c de la Orden de convocatoria, y en ese sentido procede la anulación de la resolución impugnada.



QUINTO : Alcance del acogimiento del recurso.- La recurrente solicita que se le conceda la subvención solicitada, pero, una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos, el artículo 17.1 de la Orden de convocatoria prevé la remisión a la comisión de valoración, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 9/2007 , do 13 de junio, de subvenciones de Galicia, para baremación de su proyecto y otorgamiento de una puntuación, y si obtiene la puntuación mínima y resultase beneficiaria de la subvención, para el abono de la ayuda sería imprescindible la finalización de la fase de justificación de la realización de la actividad subvencionada, con la aportación de la correspondiente documentación justificativa.

En ese sentido ha de limitarse el alcance del pronunciamiento favorable a la recurrente, de modo que la estimación de su recurso contencioso-administrativo ha de ser parcial, a fin de acordar la retroacción del procedimiento para que se remita la solicitud y proyecto de la recurrente a dicha comisión de valoración.



SEXTO : Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al ser parcial la estimación del recurso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Antonia contra la resolución de 6 de febrero de 2018 de la Secretaria Xeral de Igualdade de la Xunta de Galicia, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 4 de diciembre de 2017, por la que se denegó la solicitud de ayuda al amparo de la resolución de 31 de julio de 2017, de la Secretaría Xeral de Igualdade, y, en consecuencia, anulamos dichas resoluciones y acordamos la retroacción del procedimiento para que se remita la solicitud y proyecto de la recurrente a la comisión de valoración para su baremación, y se continúe la tramitación con arreglo a Derecho, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-00-0107-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.