Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 69/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4065/2018 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00069/2020
Recurso de Apelación nº 4065-2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 31 de enero de 2020.
En el recurso de apelación que con el nº 4065/2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el
Procurador D. Luis Sánchez González, en nombre y representación de Prefabricados Luis Barros S.L., asistida
de la Letrada Dª María Estela Barros Fernández; contra el auto de 20 de noviembre de 2017, del Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra, dictado en autos de PO 93/2005, pieza de ejecución 21/09-C.
Es parte apelada D. Tomás , no personado; la Asociación de Veciños do Barrio da Portela, representada por
el Procurador D. César Ángel Escariz Vázquez y asistida del Letrado D. Calixto Escariz Vázquez; el Concello
de Cangas y D. Carlos Daniel .
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra se dictó con fecha 20 de noviembre de 2017, auto en procedimiento nº 93/2005, pieza separada de ejecución nº 21/09, con la siguiente parte dispositiva: 'Se acuerda desestimar la solicitud planteada por la representación legal de Prefabricados Barros, S.L., de aplicación al presente caso del artículo 108.3 de la LJCA , y Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Por la representación de Prefabricados Luis Barros S.L., se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que estimándolo se acuerde dejar sin efecto el auto y se estime la solicitud planteada por esta parte de aplicación del artículo 108.3 de la LJCA.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de D. Tomás , que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho; y por la representación del Concello de Cangas se manifestó no oponerse al recurso de apelación.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron el Procurador D. Luis Sánchez González, en nombre y representación de Prefabricados Luis Barros S.L.; y la Asociación de Veciños do Barrio da Portela, representada por el Procurador D. César Ángel Escariz Vázquez; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 30 de enero de 2020.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

La parte apelante refiere que no basta con la sola cita de la sentencia en el auto apelado para rechazar el incidente. Y que además en el auto se dice que no se ha ordenado judicialmente la demolición ni ordenado la reposición a su estado originario.

Mientras que en el auto apelado se refiere que la sentencia de cuya ejecución se trata es la de 5 de febrero de 2007 confirmada por la de 12 de febrero de 2009. En la sentencia se declaran nulas las licencias provisional de obras y de apertura concedidas por el Ayuntamiento de Cangas a Prefabricados Luis Barros, S.L. para la construcción de una edificación para planta de hormigón. Y se cita una sentencia de este Tribunal, de 28 de septiembre de 2017, que se refiere a un supuesto de inejecución de un acto administrativo firme por la Administración.



TERCERO.- Fondo del recurso: sobre la improcedencia de la tramitación del incidente del artículo 108.3 de la LJCA .

Es cierto que el supuesto de autos no es un supuesto de inactividad, de forma que no es el mismo caso que el que se cita en el auto apelado.

También ha de añadirse que en caso de anulación de una licencia, implícita va unida la consecuencia de demolición de la edificación o construcción. Pero como más adelante se analizará, ha de determinarse si concurren todos los requisitos precisos para que proceda tramitar el incidente del artículo 108.3 de la LJCA, atendiendo en especial a la exigencia de que ha de haber terceros de buena fe a quienes indemnizar. No lleva razón la parte apelante, por otra parte, y es algo que se encuentra definitivamente resuelto en la jurisprudencia, en cuanto que considera que caso de tramitarse el incidente, hubiera de acordarse la suspensión de la ejecución de la sentencia, puesto que ello no procede -si bien es cierto que la solicita en base a que se está tramitando un recurso de casación, que es lo que se dice en el auto apelado, no siendo ello un motivo para acordarla, y que parece más bien responder a razones de prudencia-. En cualquier caso, el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado.

En concreto en el auto se citan dos recursos ante el Tribunal Supremo, que han dado lugar a las sentencias, de 20 de julio de 2017 y 14 de julio de 2017, recursos de casación 1749/2017 y 2048/2017, en cuya admisión se concreta que se va a resolver sobre la forma en que han de determinarse las garantías debidas a terceros de buena fe, si es preciso un procedimiento contradictorio, si ha de ser en un procedimiento de responsabilidad patrimonial o en un incidente de inejecución de sentencia y si no se puede llevar a cabo la demolición. Se trata de recursos de casación que nada tienen que ver con el objeto de este recurso, pero en los que se iba a resolver sobre estas cuestiones. En todo caso ya están resueltos.

Asimismo hemos de partir de la sentencia de cuya ejecución se trata, Roj: STSJ GAL 383/2009- ECLI: ES:TSJGAL:2009:383, Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso, Sección: 2 Fecha: 12/02/2009 Nº de Recurso: 4243/2007 Nº de Resolución: 148/2009, dictada en recurso de apelación contra sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra, de 5 de febrero de 2007, estimatoria de los recursos contencioso administrativos acumulados interpuestos frente a resolución del Concello de Cangas de data de 4 de febrero de 2005 por la que se acuerda otorgar licencia provisional de obras número NUM000 expediente NUM001 y licencia de apertura expediente de actividad NUM002 a la entidad PREFABRICADOS LUIS BARROS para la construcción de una edificación para planta de hormigón, declarando la nulidad de dicha resolución y de dichas licencias por ser contrarias a Derecho; en la misma se considera que tratándose de suelo rústico no puede otorgarse la licencia provisional al amparo del artículo 102 de la LOUGA, para un uso industrial, no siendo una instalación fácilmente desmontable. Por consecuencia se confirma la sentencia apelada, haciendo asimismo referencia a la necesidad de la intervención de Patrimonio por razón de la cercanía a la capilla incluida en el Inventario Oficial de las NN Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento de las provincias de A Coruña, Lugo, Ourense y Pontevedra, que no ha sido desvirtuada, con lo que ello supone conforme a la Ley gallega 8/1995, de 30 de octubre.

Como ya se expuso anteriormente, caso de que fuera precisa la tramitación del incidente, no es causa de suspensión del procedimiento de ejecución, viniendo así establecido también en los artículos 105.1 y 109 de la LJCA. No nos hallamos ante un recurso contra una inactividad, a diferencia del supuesto tratado en la sentencia que se cita en el auto recurrido; sino que en el presente caso la sentencia de cuya ejecución se trata lo que hace es declarar nulas la licencia provisional de obras y la licencia de apertura concedidas por el Ayuntamiento de Cangas a Prefabricados Luis Barros, S.L., para la construcción de una edificación para planta de hormigón.

En el auto se dice además que no se ha ordenado la demolición ni la reposición a su estado originario; pero ello iría implícito a la anulación de las licencias. Cuestión distinta sería que la entidad demandante fuera tercero de buena fe, puesto que del examen de las actuaciones lo que se constata es que no es así, tal y como se analiza en la jurisprudencia que se transcribe a continuación, sin perjuicio de que, de concurrir los presupuestos legales necesarios, considere la posibilidad de acudir a un procedimiento de responsabilidad patrimonial autónomo, al margen de este incidente.

En el auto se concluye considerando que el artículo 108.3 no es de aplicación en este caso, y esta es una afirmación que no se puede compartir en base a los argumentos en que se basa, si bien sí en cuanto al resultado de tramitar el incidente, por lo ya expuesto y por lo que se dirá a continuación.

En concreto ya están resueltos los siguientes recursos de casación: Nº de Resolución: 1119/2018 Nº Recurso: 1749/2017 Fecha: 02/07/2018, sobre la interpretación del artículo 108.3 de la Ley Jurisdiccional, reiterando la doctrina establecida en las Sentencias 475 y 476/2018, ambas de 21 de marzo, así como de lo resuelto en la precedente Sentencia 1409/2017, de 21 de septiembre. Admitiéndose sucesivos recursos de casación sobre la misma materia: Nº Recurso: 1749/2017-Fecha: 20/07/2017-Nº de Resolución: 46/2019-Nº Recurso: 2048/2017-Fecha: 22/01/2019-Nº Recurso: 2048/2017-Fecha: 14/07/2017.

Como se dice en autos de PO 4436-2002, de esta misma Sala y Sección, en ejecución de Sentencia 4023-2011; '...el artículo 108.3 de la LJCA . Conforme dispone dicho precepto: '1. Si la sentencia condenare a la Administración a realizar una determinada actividad o a dictar un acto, el Juez o Tribunal podrá, en caso de incumplimiento: a) Ejecutar la sentencia a través de sus propios medios o requiriendo la colaboración de las autoridades y agentes de la Administración condenada o, en su defecto, de otras Administraciones públicas, con observancia de los procedimientos establecidos al efecto.

b) Adoptar las medidas necesarias para que el fallo adquiera la eficacia que, en su caso, sería inherente al acto omitido, entre las que se incluye la ejecución subsidiaria con cargo a la Administración condenada.

2. Si la Administración realizare alguna actividad que contraviniera los pronunciamientos del fallo, el Juez o Tribunal, a instancia de los interesados, procederá a reponer la situación al estado exigido por el fallo y determinará los daños y perjuicios que ocasionare el incumplimiento.

3. El Juez o Tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'.

'

SEGUNDO.- Lo cierto es que la tramitación del artículo 108.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , no es causa de suspensión del plazo para que se inicie la efectiva demolición del inmueble, y así lo ha resuelto el Tribunal Supremo en diferentes ocasiones, así como tampoco constituye un supuesto de imposibilidad de ejecución de la sentencia del artículo 105 y ni siquiera es un impedimento temporal para la ejecución, sino que añade un deber de hacer en la ejecución de estos fallos: al deber de demoler se une el de garantizar los perjuicios que pueden derivarse para terceros de buena fe.

En este sentido, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 04/04/2019, dictada en el recurso de casación 1821/2017, ECLI:ES:TS:2019:1133 , se remite a la doctrina yafijada anteriormente en las sentencias 475 y 476/2018, ambas de 21 de marzo, RC 138 y 141/2017 ( con un antecedente ya en la Sentencia 1409/2017, de 21 de septiembre, RC 477/2016 ), insistiendo en la interpretación de dicho precepto, en los siguientes términos: 'Y por otra parte, así también hemos de coincidir con lo resuelto en nuestra Sentencia 1409/2017, de 21 de noviembre , particularmente, en sus FJ 12º a 14º, que en nuestra reciente Sentencia 905/2018, de 1 de junio , dejamos así sintetizados: 'De forma particular, del tenor literal del contenido de los últimos fundamentos de dicha resolución (FJ 12º a 14º), resulta claro así que, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial: 1º el artículo 108.3 LJCA no impide la ejecución de sentencias; 2º tampoco constituye causa alguna de inejecución de tales resoluciones, al amparo del artículo 105.2 LJCA ; y 3º no vulnera ello el artículo 24 de la Constitución (antes bien, precisamente, pudiera suceder esto así de prosperar el planteamiento de parte, esto es, de entenderse que el artículo 108.3 LJCA impide la ejecución de sentencias).' O en la STS, Contencioso sección 5 del 18 de junio de 2018 (ROJ: STS 2529/2018-ECLI: ES: TS: 2018:2529 ) Sentencia: 1020/2018-Recurso: 1093/2017 , en la interpretación del art. 108.3 en relación con el art. 105.2 LJCA sobre el conceptode 'terceros de buena fe', se llega a la conclusión, reproduciendo lo dicho en su sentencia de 25-5-18 y añade, respecto del concepto de 'terceros de buena fe' empleado en el art. 108.3 LJCA , '...que la finalidad de dicho artículo es dispensar protección a aquellas personas que disfrutan de buena fe una edificación y, con posterioridad, una sentencia judicial ha ordenado su demolición por considerarla ilegal, sin que, tuvieran conocimiento de la situación de ilegalidad en la que se encontraba dicha edificación, por lo que, consecuentemente, el promotor que obtuvo la licencia declarada nula que ha intervenido en el recurso no es un tercero ajeno al proceso al que se le pueda tener como tercero de buena fe a los efectos del art.

108.3 LJCA . Asimismo, respecto de la cuestión que presentaba interés casacional objetivo responde que, sin perjuicio de que la existencia de un procedimiento abierto de responsabilidad patrimonial instituye un elemento indiciario de la existencia de terceros perjudicados a efectos de la fijación de garantías, cuando la Administración por mandato judicial, incluso por iniciativa propia, inicie un procedimiento de responsabilidad patrimonial para fijar las indemnizaciones derivadas de una ilegalidad urbanística, culminando dichoexpediente con el abono de las indemnizaciones fijadas en el mismo, resulta evidente que no será preciso el juego del art. 108.3, dado que los derechos de los terceros afectados no necesitarán ser garantizados, al haber quedado previamente completamente satisfechos'.

No se cuestiona en este incidente la aplicación de las previsiones de este precepto a pesar de que se trata de sentencia dictada con anterioridad a la modificación del precepto; cuestión definitivamente resuelta, entre otras, por el Tribunal Supremo en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Quinta Sentencia núm. 1.020/2018 Fecha de sentencia: 18/06/2018 , en sentido afirmativo.

En la misma también se dice, con relación a la identificación de quiénes son terceros de buena fe, que '... Además los fundamentos jurídicos contenidos en lo autos dictados por esta Sala plantean cuestiones de interés general, a saber, si la protección de terceros de buena fe incluye o no a la propiedad de la edificación que debe demolerse, si los titulares de un derecho de hipoteca y de servidumbre tienen o no la consideración de terceros de buena fe con intereses a proteger y, finalmente, si la exigencia de las garantías fijadas en el artículo 108.3 de la LJCA requiere de una petición debidamente formalizada por alguna de las partes comparecidas en el procedimiento al amparo de lo dispuesto en el artículo 33.1 de la LJCA , o bien, dicha exigencia corresponde directamente al Tribunal con independencia de la actuación que las partes mantengan en relación con dicha cuestión.

Y refiere lo siguiente: 'SÉPTIMO: La sentencia de esta Sala de 22 de marzo de 2018 aborda esta cuestión, no sin reconocer las dificultades que plantea la determinación del ámbito subjetivo al que se refiere el precepto, dados los escuetos términos en que se expresa 'terceros de buena fe', que no permiten una identificación precisa yconcreta con carácter previo y al margen de las circunstancias de cada caso.

No obstante, según la sentencia, en sentido positivo, 'el precepto se refiere a terceros de buena fe que, en tal concepto, puedan resultar titulares de una indemnización debida, por lo que, teniendo en cuenta que hablar de indemnización debida implica, salvo excepciones, la buena fe del perjudicado, ha de entenderse que el ámbito subjetivo al que se refiere el precepto se identifica con los terceros de puedan resultar beneficiarios de una indemnización, es decir, que puedan invocar e instar el reconocimiento de su condición de perjudicados con derecho a indemnización, condición que, consiguientemente, no puede circunscribirse a la de terceros adquirentes de buena fe protegidos por la fe pública registral sino que ha de extenderse atodos aquellos que puedan hacer valer un derecho a ser indemnizados en su condición de terceros perjudicados'.

Por otro lado y en sentido negativo, 'la condición de tercero implica que el título de imputación de la responsabilidad, que se trata de reparar mediante la indemnización debida, es ajeno y no ha sido ni ha podido ser objeto de examen y reconocimiento en el proceso de cuya ejecución se trata, pues en tal caso, titulares de licencia, promotores,... ha de estarse al ejercicio de su derecho en el proceso y las declaraciones efectuadas al respecto de la sentencia, ya que el art. 108.3 trata de proteger la situación de los perjudicados que, en su condición de terceros, no pueden hacer valer su derecho en el proceso declarativo, sin que suponga reabrir una vía de tutela de quienes, no teniendo la condición de terceros en el proceso, pudieron hacer valer sus derechos en el mismo'.

OCTAVO: En consonancia con el criterio expuesto en nuestra anterior sentencia, debemos concretar que la finalidad del nuevo artículo 108.3 de la LJCA es dispensar protección a aquellas personas que disfrutan de buena fe una edificación y, con posterioridad, una sentencia judicial ha ordenado su demolición por considerarla ilegal, sin que, tuvieran conocimiento de la situación de ilegalidad en la que se encontraba dicha edificación.

Consecuentemente, el titular y copropietario que obtuvieron la licencia declarada nula no pueden ser considerados terceros de buena fe comprendidos en el artículo 108.3 LRJCA . En primer lugar, porque como titulares de la licencia han sido parte en el proceso y, en consecuencia, no puede ser considerados terceros de buena fe. En segundo lugar, el artículo 108.3, viene a salvaguardar los intereses de terceros que no son titulares de la licencia cuyos derechos puedan verse afectados por la demolición de la obra amparada en la licencia sin haber sido parte en el proceso.

En definitiva, el titular de la licencia declarada nula que ha intervenido en el recurso, no es un tercero ajeno al proceso al que se le pueda tener como tercero de buena fe a losefectos del art. 108.3 LRJCA , consideración que cabe extender al copropietario de la vivienda en este caso.

Este mismo criterio, lo hemos mantenido en nuestra sentencia dictada en el recurso nº 325/2016 .

'...Como ya hemos señalado, los escuetos términos en que se expresa 'terceros de buena fe', no permiten una identificación precisa y concreta con carácter previo y al margen de las circunstancias de cada caso; pues bien, examinando el supuesto objeto de enjuiciamiento, podemos afirmar, desde una perspectiva procesal, que no parece admisible que la parte trate de hacer valer derechos de terceros ajenos al proceso y, por otra parte, que los dos supuestosque se alegan en este caso, la entidad bancaria que concedió préstamo para la construcción de la edificación y el titular de un derecho de servidumbre de paso de gasoducto, que ni la parte es capaz de afirmar de forma tajante que quedaría afectada por la demolición, puedan estar amparados por las garantías previstas en el art. 108.3 LJCA .

...'.

DÉCIMO

TERCERO: Con base en los anteriores razonamientos debemos proceder a dar respuesta a las cuestiones que presentaban interés casacional objetivo concretada en: 1º) Si el artículo 108.3 de la LJCA resulta de aplicación a aquellos procedimientos de ejecución que deriven de sentencias que hayan sido dictadas con anterioridad a la entrada en vigor del mismo.

El art. 108.3 resulta de aplicación a todos los supuestos o incidentes en que se plantee el momento, alcance o modo de demolición de una construcción ilegal, al margen de cuando se haya iniciado el pleito o incidente de ejecución 2º) Si cabe aplicar el concepto de tercero de buena fe al propietario de la edificación a demoler que obtuvo una licencia de construcción que resultó anulada y cuya anulación derivó en una orden judicial de demolición y de reposición de la realidad física alterada a su estado originario.

El titular de la licencia declarada nula que ha intervenido en el recurso, no es un tercero ajeno al proceso al que se le pueda tener como tercero de buena fe a los efectos del art. 108.3 LRJCA , consideración que cabe extender al copropietario de la vivienda en este caso.

3º) Si el concepto de tercero de buena fe debe entenderse que comprende a los titulares de otros derechos distintos del de propiedad que puedan sufrir perjuicios como consecuencia de la demolición.

Los escuetos términos en que se expresa, 'terceros de buena fe', no permiten una identificación precisa y concreta con carácter previo y al margen de las circunstancias de cada caso de los mismos, y que si bien es posible que titulares de otros derechos distintos del derecho de propiedad puedan ser considerados terceros a efectos de la aplicación del precepto, los dos supuestos que se alegan en este caso, la entidad bancaria que concedió préstamo para la construcción de la edificación y el titular de un derecho de servidumbre de paso de gasoducto, puedan estar amparados por las garantías previstas en el art. 108.3 LJCA .

4º) Si corresponde al Juez o Tribunal promover la identificación y emplazamiento de los posibles terceros de buena fe titulares de un eventual derecho de indemnización.

El precepto no introduce una fórmula o procedimiento para el reconocimiento de derechos de terceros de buena fe sino para garantizar que, cuando tal reconocimiento se produzca en la forma legalmente establecida, exista la garantía precisa para su efectividad.

...'.

O en la STS, Contencioso sección 5 del 28 de junio de 2018 (ROJ: STS 2508/2018-ECLI: ES: TS: 2018:2508 ) Sentencia: 1102/2018-Recurso: 1/2016 : 'En sentido negativo, la condición de tercero implica que el título de imputación de la responsabilidad, que se trata de reparar mediante la indemnización debida, es ajeno y no ha sido ni ha podido ser objeto de examen y reconocimientoen el proceso de cuya ejecución se trata, pues en tal caso, titulares de licencia, promotores,..., ha de estarse al ejercicio de su derecho en el proceso y las declaraciones efectuadas al respecto de la sentencia, ya que el art. 108.3 trata de proteger la situación de los perjudicados que, en su condición de terceros, no pueden hacer valer su derecho en el proceso declarativo, sin que suponga reabrir una vía de tutela de quienes, no teniendo la condición de terceros en el proceso, pudieron hacer valer sus derechos en el mismo.

Por otra parte, es la propia finalidad del precepto la que determina su contenido, según el cual, se exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

Lo que se persigue es garantizar que el reconocimiento del derecho de terceros a las indemnizaciones debidas, que se lleve a cabo en el correspondiente procedimiento, podrá hacerse efectivo convenientemente.

No se trata de supeditar la demolición a la previa declaración del derecho a la indemnización debida sino de asegurar que tales declaraciones, cuando se produzcan, resulten efectivas, mediante la adopción por el Juez o Tribunal de las garantías suficientes, para responder del pago, que es el efecto propio de la declaración de la indemnización debida. En otras palabras, se asegura que, al margen de la efectividad y materialización del derecho a la regularización urbanística declarado en la sentencia que se ejecuta, resulte igualmente efectivo el reconocimiento del derecho de terceros a la correspondiente indemnización, que aun no habiendo sido objeto del proceso, pueda ser reconocido en otro distinto y legalmente previsto al efecto.

No se trata de la tutela judicial propiciada a través de un pronunciamiento declarativo de derechos y condena a su efectividad sino de una actividad judicial garantista, asegurando que en su momento podrán hacerse efectivas indemnizaciones que resulten del procedimiento correspondiente.

El art. 108.3 no contempla pronunciamientos judiciales dirigidos a declarar la existencia de concretos terceros de buena fe, que hayan sufrido lesiones o daños que no tengan el deber de soportar y que, en consecuencia, deban de ser reparados en una determinada cuantía, pues lo que establece el precepto es que el órgano judicial, al margen de tales pronunciamientos, exija la prestación de las garantías suficientes para responder de su efectividad en la medida que puedan producirse.

El precepto no introduce una fórmula o procedimiento para el reconocimiento de derechos de terceros de buena fe sino para garantizar que, cuando tal reconocimiento se produzca en la forma legalmente establecida, exista la garantía precisa para su efectividad.

Las consideraciones anteriores sirven de fundamento para interpretar el sentido de la expresión 'indemnizaciones debidas', que en este caso se utiliza para referirse al deber genérico de indemnizar a los terceros de buena fe, que no es consecuencia de una concreta declaración previa reconociendo la condición de tercero y la indemnización que es debida sino de la valoración de las circunstancias concurrentes de las que se desprenda la incidencia que la ejecución de la sentencia pueda acarrear en cada caso para los terceros en general, de manera que sobre los mismos se proyecta una tutela judicial cautelar o de garantía al margen de la concreta declaración o reconocimiento de su derecho y, precisamente, para asegurar que, producida, en su caso, esa concreta declaración, resulte eficaz y no se vea frustrada de antemano mediante la ejecución de la sentencia de demolición. No se ajusta a esa interpretación la mantenida por la parte recurrente, que considera la expresión 'indemnizaciones debidas' como indemnizaciones líquidas, determinadas y exigibles.

Por lo demás, que la adopción de garantías no se refiera a una indemnización preestablecida y cuantificada y que, en consecuencia, su alcance y contenido responda al juicio o valoración del Juez o Tribunal atendiendo a las circunstancias del caso (personas y bienes afectados, formas de garantía), no constituye una novedad o situación excepcional sino, más bien al contrario, el supuesto más frecuente en estas situaciones. Sirva como referencia, para no acudir a otra norma procesal, la exigencia por el Juez o Tribunal de caución o garantía suficiente para responder de los perjuicios de cualquier naturaleza que pudieran derivarse de la adopción de una medida cautelar, que se regula en el art. 133 de la Ley de esta Jurisdicción .

Corresponde al órgano judicial concretar en cada caso el concepto jurídico indeterminado, garantías suficientes, que no supone el reconocimiento del derecho de terceros a una determinada indemnización sino, únicamente, el aseguramiento de manera cautelar ante la advertida existencia de terceros afectados en su situación patrimonial.

...

No puede acogerse por lo tanto el planteamiento de la recurrente, que sostiene la necesidad de que en el desarrollo del procedimiento de ejecución de la sentencia o como incidente del mismo, se efectúe una declaración sobre el reconocimiento del derecho de terceros a la correspondiente indemnización, fijando su cuantía y la entidad responsable, planteamiento que sin duda obedece a la regulación que al respecto se plasmó en la disposición adicional sexta de la Ley de Cantabria 2/2001 , redacción dada por la Ley 2/2011 y que ha sido declarada inconstitucional en sentencia 92/2013, de 22 de abril , en su párrafo quinto del apartado 4, respecto a los procesos de ejecución de resoluciones judiciales, y el apartado 5 en su totalidad.

...

Por otra parte, esta Sala ya se ha pronunciado sobre el alcance del art. 108.3 LJCA , aunque haya sido en relación con el debate relativo a si el precepto supone o integra un supuesto de inejecución de sentencia, señalando en la de 21 de septiembre de 2017, rec. 477/2016 , que: tanto desde una perspectiva temporal como sistemática permite afirmar que el legislador no ha pretendido dispensar a los propietarios y a la administración de una medida genérica e indiscriminada de suspensión o paralización temporal de las ejecuciones de las sentencias de demolición de inmuebles, sino de dotar al juez, una vez acreditada la necesidad, adecuación y proporcionalidad de la demolición, de determinados poderes en orden a que dicha demolición no haya de causar efectos irreparables en los terceros adquirentes de buena fe. Esto es, mientras el art. 105 lo que prevé son supuestos de inejecución de sentencias por causas legales o materiales, el art. 108.3 se sitúa en un momento posterior del proceso de ejecución, en cuanto se incluye en un precepto que recoge los poderes del juez para que la ejecución se lleve a efecto, con lo cual se convierte en una fase más de la ejecución, pero nunca en un impedimento, ni siquiera temporal para la ejecución de la sentencia.

Consecuentemente se ha de entender que lo que hace la norma no es regular un obstáculo a la ejecución, sino añadir un deber de hacer en la ejecución de estos fallos. Al deber de demoler, se une el de garantizar los perjuicios que puedan derivarse para los adquirentes de buena fe. En caso de no hacerlo, el juez debe ocuparse de que así sea, adoptando medidas de coerción y exigiendo responsabilidades de todo tipo, hasta que se haya constituido la garantía, voluntariamente o de forma forzosa, esto es el juez deberá, dentro del mismo proceso de ejecución de la sentencia de demolición, ir resolviendo paralelamente sobre estas cuestiones, teniendo como objetivo final conseguir la restauración del orden jurídico alterado, finalidad conforme al interés público que el proceso demanda, sin perjuicio de la tutela de los intereses privados que puedan verse concernidos.

En definitiva el legislador, junto con la finalidad de preservación del interés público que protege la ejecución de sentencias urbanísticas en cuanto instrumento dirigido al restablecimiento de la realidad física alterada, ha tratado de introducir la defensa y protección por parte del órgano judicial de los intereses privados de aquellos que habiendo adquirido de buena fe, pueden resultar perjudicados por tal ejecución, si bien, consideramos, que dicha protección no puede alzarse ni considerarse preeminente al interés público que en el proceso se trata de proteger y restaurar.

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A tal efecto no está de más añadir que, como ya indicamos en la citada sentencia de 21 de septiembre de 2017 , el interés preeminente en la ejecución de la sentencia es el restablecimiento de la legalidad urbanística, que constituye el pronunciamiento judicial en respuesta a la tutela judicial demandada en el proceso, de manera que la exigencia de garantías en previsión de posibles responsabilidades frente a terceros ha de llevarse a cabo, por el órgano judicial, sin perder de vista ese interés preeminente y valorando, en consecuencia, la incidencia que puedan tener en la efectiva ejecución en tiempo y forma del derecho declarado en la sentencia.

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QUINTO.- De acuerdo con todo lo expuesto y rechazando la interpretación que mantiene la Administración recurrente, consideramos como interpretación más acertada del artículo 108.3, que la exigencia de la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, a la que se refiere el precepto como condición previa a la demolición de un inmueble ordenada por un Juez o Tribunal, no precisa la tramitación de un procedimiento contradictorio ni requiere que tales indemnizaciones hayan sido fijadas como debidas en un procedimiento de responsabilidad patrimonial o en un incidente de ejecución de sentencia en el que se declare y reconozca el derecho del tercero y determine la cantidad líquida que resulte exigible por el mismo, sino que se configura como un trámite integrado en la ejecución de sentencia, que consiste en la adopción por el órgano jurisdiccional de las medidas de aseguramiento que resulten suficientes para responder del pago de las indemnizaciones que puedan reconocerse a terceros de buena fe al margen del proceso, medidas de aseguramiento que han de ser valoradas, en su existencia y alcance, por el órgano judicial atendiendo a los datos y elementos de juicio de que disponga y pueda recabar en el procedimiento, resolviéndose las controversias que puedan surgir al respecto, en el correspondiente incidente de ejecución de sentencia, como dispone el art. 109.1 de la Ley Jurisdiccional .

...

Por las mismas razones y en lógica consecuencia debe rechazarse la pretensión de que, hasta el momento en que se resuelva sobre esa determinación del carácter debido de las indemnizaciones, no se proceda a la demolición de las viviendas, pues tal demolición no se condiciona a esa determinación sino a la prestación de garantías suficientes en los términos que ya hemos indicado antes; de la misma forma que, la adopción de las medidas necesarias al efecto, no suspende el procedimiento de ejecución y no impide, por lo tanto, que también se vayan adoptando las medidas convenientes para hacer efectiva en su momento la demolición, ...

En los mismos términos, como ya señalamos, nos pronunciamos en nuestra Sentencia 476/2018 , dictada con la misma fecha (FJ 6º y siguientes).

No obstante, según la sentencia, en sentido positivo, 'el precepto se refiere a terceros de buena fe que, en tal concepto, puedan resultar titulares de una indemnización debida, por lo que, teniendo en cuenta que hablar de indemnización debida implica, salvo excepciones, la buena fe del perjudicado, ha de entenderse que el ámbito subjetivo al que se refiere el precepto se identifica con los terceros de puedan resultar beneficiarios de una indemnización, es decir, que puedan invocar e instar el reconocimiento de su condición de perjudicados con derecho a indemnización, condición que, consiguientemente, no puede circunscribirse a la de terceros adquirentes de buena fe protegidos por la fe pública registral sino que ha de extenderse a todos aquellos que puedan hacer valer un derecho a ser indemnizados en su condición de terceros perjudicados'.

Por otro lado y en sentido negativo, 'la condición de tercero implica que el título de imputación de la responsabilidad, que se trata de reparar mediante la indemnización debida, es ajeno y no ha sido ni ha podido ser objeto de examen y reconocimiento en el proceso de cuya ejecución se trata, pues en tal caso, titulares de licencia, promotores,... ha de estarse al ejercicio de su derecho en el proceso y las declaraciones efectuadas al respecto de la sentencia, ya que el art. 108.3 trata de proteger la situación de los perjudicados que, en su condición de terceros, no pueden hacer valer su derecho en el proceso declarativo, sin que suponga reabrir una vía de tutela de quienes, no teniendo la condición de terceros en el proceso, pudieron hacer valer sus derechos en el mismo'.

DÉCIMO: Lo primero que cabe aclarar es que la condición de terceros de buena fe no puede predicarse exclusivamente de los titulares de edificaciones que constituyan su vivienda habitual o el lugar donde desarrollan su actividad profesional, dado que tal restricción supondría dejar fuera de la protección del precepto el grueso de los supuestos reales que suelen afectar a residencias vacacionales o segundas residencias.

No obstante, y en consonancia con el criterio expuesto en nuestra anterior sentencia, debemos concretar que la finalidad del nuevo artículo 108.3 de la LJCA es dispensar protección a aquellas personas que disfrutan de buena fe una edificación y, con posterioridad, una sentencia judicial ha ordenado su demolición por considerarla ilegal, sin que, tuvieran conocimiento de la situación de ilegalidad en la que se encontraba dicha edificación.

Consecuentemente, el promotor que obtuvo la licencia declarada nula no puede ser considerado tercero de buena fe comprendido en el artículo 108.3 LRJCA . En primer lugar, porque como titular de la licencia ha sido parte en el proceso y, en consecuencia, no puede ser considerado tercero. En segundo lugar, el artículo 108.3, viene a salvaguardar los intereses de terceros que no son titulares de la licencia cuyos derechos puedan verse afectados por la demolición de la obra amparada en la licencia sin haber sido parte en el proceso.

En definitiva, el titular de la licencia declarada nula que ha intervenido en el recurso, no es un tercero ajeno al proceso al que se le pueda tener como tercero de buena fe a los efectos del art. 108.3 LRJCA ...'.

'Consecuentemente, el titular y copropietario que obtuvieron la licencia declarada nula no pueden ser considerados terceros de buena fe comprendidos en el artículo 108.3 LRJCA . En primer lugar, porque como titulares de la licencia han sido parte en el proceso y, en consecuencia, no puede ser considerados terceros de buena fe. En segundo lugar, el artículo 108.3, viene a salvaguardar los intereses de terceros que no son titulares de la licencia cuyos derechos puedan verse afectados por la demolición de la obra amparada en la licencia sin haber sido parte en el proceso.

...

El precepto no introduce una fórmula o procedimiento para el reconocimiento de derechos de terceros de buena fe sino para garantizar que, cuando tal reconocimiento se produzca en la forma legalmente establecida, exista la garantía precisa para su efectividad'.

... las actuaciones urbanísticas desencadenantes del conflicto (anulación de licencias de obras anuladas en sede judicial, o de estudio de detalle a cuyo amparo se otorgaron aquellas); ...

'De acuerdo con todo lo expuesto y rechazando la interpretación que mantiene la Administración recurrente, consideramos como interpretación más acertada del artículo 108.3, que la exigencia de la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, a la que se refiere el precepto como condición previa a la demolición de un inmueble ordenada por un Juez o Tribunal, no precisa la tramitación de un procedimiento contradictorio ni requiere que tales indemnizaciones hayan sido fijadas como debidas en un procedimiento de responsabilidad patrimonial o en un incidente de ejecución de sentencia en el que se declare y reconozca el derecho del tercero y determine la cantidad líquida que resulte exigible por el mismo, sino que se configura como un trámite integrado en la ejecución de sentencia, que consiste en la adopción por el órgano jurisdiccional de las medidas de aseguramiento que resulten suficientes para responder del pago de las indemnizaciones que puedan reconocerse a terceros de buena fe al margen del proceso, medidas de aseguramiento que han de ser valoradas, en su existencia y alcance, por el órgano judicial atendiendo a los datos y elementos de juicio de que disponga y pueda recabar en el procedimiento, resolviéndose las controversias que puedan surgir al respecto, en el correspondiente incidente de ejecución de sentencia, como dispone el art. 109.1 de la Ley Jurisdiccional '.

En el mismo sentido, STS de 2 de julio de 2018, 20 de julio de 2018, 22 de enero de 2019, o 14 de julio de 2017.

Ha de añadirse que no se puede considerar contrario a la tutela judicial efectiva el no paralizar el curso de las actuaciones en la forma en que lo mantiene la parte apelante, cuando legalmente es conforme a Derecho no hacerlo, y cuando el derecho a la ejecución de las sentencia también forma parte de dicho derecho fundamental, que también ampara los intereses de los ejecutantes, en su vertiente de derecho a la ejecución de las sentencias firmes en sus propios términos.

Lo que sí que es cierto y que resulta del examen de las sentencias citadas, es que el titular inicial de la licencia no es tercero de buena fe, al margen de que pueda instar una petición de responsabilidad patrimonial independiente, caso de que concurran los presupuestos legales para ello.

Y en el mismo sentido expuesto, la STS, Contencioso sección 5 del 23 de octubre de 2019 ROJ: STS 3414/2019- ECLI:ES:TS:2019:3414 Sentencia: 1421/2019 Recurso: 1042/2017: 'A la vista de lo anterior, poco margen de interpretación ---no realizado ya por la Sala--- se nos deja, a la vista de los pronunciamientos realizados en SSTS dictadas, con posterioridad al recurso de casación que ahora nos ocupa: El Tribunal Supremo ya ha realizado una interpretación de la mayoría de las cuestiones que el precepto suscita, contenida en las SSTS de 21 de septiembre de 2017 (RC 477/2016 ), dos de 21 de marzo de 2018 ( RRCC 138/2017 y 141/2017), de 25 de mayo de 2018 ( RC 325/2016), de 1 de junio de 2018 ( RC 571/2017), de 18 de junio de 2018 ( RC 1093/2017), de 28 de junio de 2018 ( RC 1/2016), de 2 de julio de 2018 ( RC 1749/2017 ), de 11 de julio de 2018 ( RC 140/2017), de 27 de noviembre de 2018 ( RC 115/17), de 10 de diciembre de 2018 ( RC 137/2017), de 28 de enero de 2019 ( RC 5793/2017 ), 28 de febrero de 2019 (RC 139/2017 ), 4 de abril de 2019 (RC 1821/2017 ) y de 7 de octubre de 2019 (RC 5759/2018 ).



QUINTO.- La segunda de las cuestiones planteadas en el ATS de admisión del recurso debe de ser respondida en los términos que ya hemos realzado en las SSTS de precedente cita; la misma consistía en el esclarecimiento de 'si la aplicación del citado precepto, con apertura de los trámites para la prestación de la garantía, permite la continuación simultánea del procedimiento de ejecución o si, por el contrario, implica la suspensión de las actuaciones deejecución en tanto las garantías no sean prestadas'.

Pues bien, desde el principio dijimos ( STS de 21 de septiembre de 2017, RC 477/2016 ), y luego hemos reiterado, que 'Con independencia de lo anterior, debemos señalar que el art. 108.3 ni reforma el art. 109, ni el 105, sino que introduce dentro de las medidas coercitivas o ejecutivas que puede adoptar el juez, en el seno de la ejecución forzosa (es decir, cuando el ejecutado no cumple voluntariamente, posibilidad que nadie excluye, incluida la prestación de garantías) de un fallo que impone una obligación de hacer, concretamente, cuando ese hacer es la demolición de inmuebles por declarar contraria a la normativa su construcción.

Es decir, el legislador no ha modificado el art. 105.1 LJCA cuya prohibición de suspender sigue vigente sin matiz alguno, sino que ha incorporado dicha medida dentro del art. 108 LJCA , precepto que tanto desde una perspectiva temporal como sistemática permite afirmar que el legislador no ha pretendido dispensar a los propietarios y a laadministración de una medida genérica e indiscriminada de suspensión o paralización temporal de las ejecuciones de las sentencias de demolición de inmuebles, sino de dotar al juez, una vez acreditada la necesidad, adecuación y proporcionalidad de la demolición, de determinados poderes en orden a que dicha demolición no haya de causar efectos irreparables en los terceros adquirentes de buena fe. Esto es, mientras el art. 105 lo que prevé son supuestos de inejecución de sentencias por causas legales o materiales, el art. 108.3 se sitúa en un momento posterior del proceso de ejecución, en cuanto se incluye en un precepto que recoge los poderes deljuez para que la ejecución se lleve a efecto, con lo cual se convierte en una fase más de la ejecución, pero nunca en un impedimento, ni siquiera temporal para la ejecución de la sentencia.

Consecuentemente se ha de entender que lo que hace la norma no es regular un obstáculo a la ejecución, sino añadir un deber de hacer en la ejecución de estos fallos. Al deber de demoler, se une el de garantizar los perjuicios que puedan derivarse para los adquirentes de buena fe. En caso de no hacerlo, el juez debe ocuparse de que así sea, adoptando medidas de coerción y exigiendo responsabilidades de todo tipo, hasta que se haya constituido la garantía, voluntariamente o de forma forzosa, esto es el juez deberá, dentro del mismo proceso de ejecución de la sentencia de demolición, ir resolviendo paralelamente sobre estas cuestiones, teniendo como objetivo final conseguir la restauración del orden jurídico alterado, finalidad conforme al interés público que elproceso demanda, sin perjuicio de la tutela de los intereses privados que puedan verse concernidos'.

En concreto en la STS de 11 de julio de 2018 (RC 140/2017 ), resumimos: 'En efecto, en la medida en que en tales resoluciones perfilan las exigencias dimanantes del artículo 108.3 de la LRJCA resulta de suyo que dicho precepto no impide proceder y dar curso a dicha ejecución y que, por tanto, no cabe aducir causa de imposibilidad de ejecución por virtud del indicado precepto ( artículo 108.3), al amparo del artículo 105.2 también LRJCA , que es lo que plantea la Corporación municipal promotora del presente recurso.

Pero, en cualquier caso, por si alguna duda pudiese subsistir, resulta que, además, esta fue precisamente la cuestión sobre la que gravitó el debate en nuestra anterior Sentencia 1409/2017, de 21 de noviembre (RC 477/2016 ), cuyo tenor literal antes reprodujimos también; y al que, igualmente, nos remitimos ahora en aras de evitar reiteraciones innecesarias. No hace falta volver a trascribir su fundamentación [FD 2º A)].

De forma particular, del tenor literal del contenido de los últimos fundamentos de dicha resolución (FJ 12º a 14º), resulta claro así que, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial: 1º. El artículo 108.3 de la LRJCA no impide la ejecución de sentencias; 2º. Tampoco constituye causa alguna de inejecución de tales resoluciones, al amparo del artículo 105.2 de la LRJCA ; y, 3º. No vulnera ello el artículo 24 de la Constitución (antes bien, precisamente, pudiera suceder esto así de prosperar el planteamiento de parte, esto es, de entenderse que el artículo 108.3 de la LRJCA impide la ejecución de sentencias)'.

Pues bien, esta es la doctrina seguida en los autos impugnados que, en consecuencia, debemos confirmar...'.

En la misma sentencia se trata, además, de la cuestión referente a si el artículo 108.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa debe ser interpretado en el sentido de corresponder al Juez o Tribunal promover la identificación y emplazamiento de los posibles terceros de buena fe titulares de un eventual derecho de indemnización. Cuestión que carece aquí de relevancia por cuanto no existen terceros de buena fe que indemnizar a través de este incidente.

Consecuencia de todo lo expuesto es que, si bien no se comparte la fundamentación jurídica del auto recurrido, ha de mantenerse su parte dispositiva en cuanto que rechaza el incidente promovido al amparo del artículo 108.3 de la LJCA, al no concurrir en el promovente la condición de tercero de buena fe.



CUARTO.- Costas procesales.

Dado que no se comparte íntegramente la fundamentación jurídica del auto apelado, no procede hacer imposición del pago de las costas procesales.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis Sánchez González, en nombre y representación de Prefabricados Luis Barros S.L.; contra el auto de 20 de noviembre de 2017, del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de Pontevedra, dictado en autos de PO 93/2005, pieza de ejecución 21/09-C.

2)No hacer imposición del pago de las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.