Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 690/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 444/2017 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a doce de julio de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Dª Jacinta y Dª LOURDES PÉREZ PADILLA, magistrados,
ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 690/2018
En el recurso de apelación número 444/2017.
Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Es parte apelada D. Jacobo representado por el procurador D. Ignacio Tarazona Blasco y defendido
por el letrado D. José Vicente Olivares Alís.
Constituye el objeto de la apelación la sentencia 35/2017, de 1 de febrero, que el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 325/2016.
La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que
el Sr. Jacobo había presentado contra un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 18 julio 2016.
La resolución de 18/07/2016 deniega la solicitud de tarjeta de residencia de larga duración de familiar
de ciudadano de la Unión que pidió el 17 de mayo de ese año:
'... ya que éste no dispone de medios económicos suficientes' (antecedente de hecho segundo).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 35/2017, de uno de febrero, dictada por la Ilma. Sra. magistrada-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo (...) en impugnación de la resolución mencionada en el encabezamiento de esta resolución'.



SEGUNDO .-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día tres de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración del Estado cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de la sentencia 35/2017, de 1 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 325/2016.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que D. Jacobo había presentado contra un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 18 julio 2016.

La resolución de 18/07/2016 deniega la solicitud de tarjeta de residencia de larga duración de familiar de ciudadano de la Unión que pidió el 17 de mayo de ese año: '... de la documentación que obra en el expediente se desprende que el solicitante no está a cargo del familiar que le da el derecho a la aplicación del régimen comunitario (padre), ya que éste no dispone de medios económicos suficientes' (antecedente de hecho segundo).

Para el Juzgado: '... en cuanto no se considera aplicable al ciudadano español este precepto, sino solo al ciudadano comunitario extranjero residente en España, ha sido confirmado por sentencia de la Sala TSJCV de 6 de mayo de 2016, rollo 233/14 , confirmando la sentencia de este Juzgado recaída en PA 173/13' (sentencia 35/2017 ).



SEGUNDO.- El motivo principal de impugnación de la sentencia de 01/02/2017 es el de que la normativa aplicable (se trata de un real decreto de 16 febrero 2007) establece, con suficiente precisión, la necesidad de que ( a ) el peticionario de una tarjeta de residencia como familiar de un ciudadano comunitario, cumpla con la exigencia de que: '1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si (...) b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España' (artículo 7).

La falta de respeto de dicha imposición normativa en lo que hace a la petición formulada por el actor dio lugar al rechazo de la concesión de esa tarjeta porque: '... de la documentación que obra en el expediente se desprende que el solicitante no está a cargo del familiar que le da el derecho a la aplicación del régimen comunitario (padre), ya que éste no dispone de medios económicos suficientes' (antecedente de hecho segundo, acuerdo de 18 julio 2016).

Según la página 4ª del escrito de apelación: '... el legislador no ha establecido salvedad alguna para el caso de los descendientes de español en relación a los requisitos del cónyuge de otro ciudadano de la Unión'.

'... La norma, como no podía ser de otra manera, equipara pues en derechos a todos los ciudadanos de la Unión Europea (...) Pretender lo contrario quebrantaría el principio de igualdad de trato y resultaría claramente discriminatorio'.

Con el objeto de exhibir la mayor plausibilidad de la postura jurídica que sigue la defensa en juicio de la Administración del Estado en el rollo de apelación 444/2016 - frente al mantenido por el órgano judicial a quo - se remite a una serie de ( b ) sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los T.S.J. de Illes Balears, País Vasco y La Rioja.

Además, reproduce en las páginas 5ª y 6ª una sentencia del Tribunal Supremo de 27 abril 2012 a tenor de la que: '... En suma, éste es el dato del que hemos de partir: la pretensión de reagrupación que ahora analizamos se ha de resolver de acuerdo con lo establecido en el RD 240/2007 de tanta cita, por lo que hemos de atender a sus previsiones, integradas con los principios y reglas dimanantes de la Directiva 2004/38).

Y en lo relativo ya al concreto supuesto litigioso abierto en el recurso de apelación 444/2017, dice que (c): '... únicamente se aportó un certificado expedido por la Agencia Tributaria en el que ni consta que haya presentado declaración del IRPF, ni consta información sobre renta o rendimientos imputables por IRPF, a lo que se une la información facilitada por la TGSS en el que figura de baja en el régimen de autónomos, no figurando tampoco como trabajador por cuenta ajena, tampoco dispone de ningún ingresos conocido ni oferta o contrato de trabajo' (página 2ª).



TERCERO.- Accedemos a la revocación de la sentencia 35/2017, de 1 de febrero .

La decisión del tribunal tiene en cuenta lo siguiente: 1.-Hay criterio de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (sentencia de 18/07/2017 ) que impone el necesario cumplimiento, por los españoles, del requisito legal previsto en el artículo 7 RD 240/2007 .

Este criterio aparece en una STSJCV, 5ª, de 31 de enero de 2018, dictada en el recurso de apelación 666/2016 .

En ella se incluyen, para lo que interesa en el rollo de apelación 444/2017, las siguientes declaraciones: '... a.- Éste es el argumento que determina la falta de revocación de la sentencia de 01/09/2016 .

Y es que, contra lo mantenido en el escrito de recurso por la defensa en juicio del Sr. Leandro : '... debemos deducir que sin ser titular del permiso de residencia el marido, la familia logra subsistir, es evidente que posee medios económicos obtenidos de forma legítima y que será el permiso de residencia el que le permitirá prosperar encontrando un trabajo en el mercado laboral (...) se produciría a nuestro entender una discriminación hacia los familiares de ciudadanos comunitarios con una capacidad económica menor' (alegación cuarta, escrito de apelación), esta parte procesal no ha exhibió, en la controversia, que los ingresos económicos mostrados ante la Subdelegación del Gobierno en Valencia eran suficientes para cumplir con la exigencia legal de capacidad económica mínima del comunitario.

El acto administrativo de 6 febrero 2015 detalló que: '... En el presente procedimiento no se cumple este requisito ya que la ciudadana española originaria del derecho no es trabajadora ni dispone de medios de vida para el sostenimiento de la familia, además es perceptora de una prestación de asistencia social' (fundamento de derecho tercero).

b.- El cumplimiento del requisito de que se trata (tenencia de una suficiente capacidad económica por parte del comunitario) es exigible también a aquellos peticionarios de una tarjeta de familiar de comunitario que se encuentran casados con un/a ciudadano/a español/a, u ostentan una relación parangonable.

Así lo ha establecido el Tribunal Supremo en la STS, 3ª, 1295/2017, de 18 de julio, recurso de casación 298/2016 .

En ella se incluye, para lo que interesa en el recurso de apelación 666/2016, esta doctrina legal: '...

CUARTO .- Respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la fijación de jurisprudencia: "Determinación de la aplicabilidad o no del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles": Con base en cuanto ha sido expuesto, el ART. 7 DEL RD 240/07 ES APLICABLE A LA REAGRUPACIÓN DE FAMILIARES NO COMUNITARIOS DE CIUDADANOS ESPAÑOLES .



QUINTO .- Una vez fijada la interpretación del art. 7 del RD 240/07 , lo que determina la estimación de este recurso de casación y la anulación de la sentencia de la Sala de Cantabria de 4 de octubre de 2016 (Apelación 151/16 ), de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.1 LJCA , han de resolverse las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso con arreglo a la interpretación fijada y las demás normas de aplicación, dentro de los términos en los que se planteó el debate.

Las resoluciones administrativas originariamente recurridas denegaron la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario porque no concurrían ninguno de los requisitos exigidos por el expresado precepto, circunstancias fácticas no desvirtuadas de contrario.

Procede, por tanto, con estimación del recurso de apelación deducido también por la Abogacía del Estado, anular la sentencia nº 100/16, de 11 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander (P.A. 23/16 ), y, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña.

Agustina contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 28 de octubre de 2015 (confirmada en alzada por la de 11 de diciembre), por ser conformes a Derecho en la medida que, en este caso y en la fecha de la solicitud, no se cumplían ninguno de los requisitos que exige, alternativamente, el art.

7 del RD 240/07 para la obtención de dicha tarjeta'.

2.-Aplicación de esta doctrina del Tribunal Supremo al rollo de apelación 444/2017 .

La aplicación de este posicionamiento jurídico al recurso de apelación 444/2017 determina la necesidad de acceder a la vía de impugnación que la Administración del Estado alza frente a la sentencia 35/2017, de 1 de febrero .

Es que, y para esta Sala, el motivo determinante de la emisión del acuerdo administrativo sobre el que circunvala la controversia es exigible en el caso de que el comunitario tenga nacionalidad española: '... El Real Decreto 240/20107, de 16 de febrero, es aplicable en su integridad a los familiares de ciudadano español' (fundamento de derecho quinto, acuerdo de /2016).

Y, en cuanto a la efectiva tenencia de una suficiente capacidad económica por el español, nada alegó/ probó el solicitante de la tutela judicial, D. Jacobo , en el seno del escrito de demanda presentado en los autos 325/2016, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia, y ello con el fin de desvirtuar los hechos determinantes recogidos en el acuerdo de 18 julio 2016: '... de la documentación que obra en el expediente se desprende que el solicitante no está a cargo del familiar que le da el derecho a la aplicación del régimen comunitario (padre), ya que éste no dispone de medios económicos suficientes' (antecedente de hecho segundo).

Tampoco ha dicho nada, a este respecto, en el escrito de oposición a la apelación: '... ya que para mantener la unidad familiar se vería obligado a seguir a su esposa a Ucrania, renunciando a los derechos inherentes a su nacionalidad'.

'... debería haberlo afirmado en el acto de juicio y acreditarlo probatoriamente allí y no efectuar afirmaciones de índole peyorativo ex novo'.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,no procede efectuar imposición de costas procesales causadas en el rollo 444/2017. En cuanto a las del litigio de instancia, las ha de satisfacer el Sr. Jacobo (por el principio del vencimiento). Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Fallo

1.- ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia 35/2017, de 1 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 325/2016.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que D. Jacobo había presentado contra un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 18 julio 2016.

La resolución de 18/07/2016 deniega la solicitud de tarjeta de residencia de larga duración de familiar de ciudadano de la Unión que pidió el 17 de mayo de 2016.

2.- REVOCAResta resolución judicial.

3.- ESTABLECERque la decisión de julio 2016 se acomoda al ordenamiento legal aplicable.

4.- NO EFECTUARimposición de costas procesales en el rollo 444/2017. En cuanto a las del litigio de instancia, las ha de satisfacer el Sr. Jacobo (por el principio del vencimiento). Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.