Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 690/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 60/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 690/2019
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 60/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
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En la Ciudad de Málaga a 25 de febrero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, constituida por los magistrados anteriormente
mencionados, para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación nº 60/2018 , interpuesto por D.
Bernabe , representado por el procurador D. Pablo Torres Ojeda, contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Málaga , en el que es parte apelante la demandante en la instancia y
parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Málaga, asistida por la Abogacía del Estado, ha pronunciado
en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al magistrado D.
FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 6 de Octubre de 2017 en el recurso contencioso-administrativo nº 306/2017, que se siguió ante el juzgado de dicha jurisdicción nº 5 de Málaga, se dictó sentencia en la que se desestimó la pretensión de la recurrente de dejar sin efecto la orden de devolución a su país de origen.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a las partes demandadas, oponiéndose al mismo la demandada.



TERCERO: Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él la parte apelante y la parte apelada.



CUARTO: No habiéndose interesado la celebración de vista o presentación de conclusiones, se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 6 de Febrero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada el 16 de Marzo de 2017 por el Delegado del Gobierno en Andalucía, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 27 de Febrero de 2017, de la Subdelegación del Gobierno de Málaga, por la que se acordó la devolución a su país de origen del hoy apelante, es ajustada o no a derecho, entendiendo dicha parte que no lo es por cuanto que, en primer lugar, el expediente administrativo se encuentra incompleto en la medida en que carece de la documentación relevante como la solicitud de internamiento y el informe de la policía sobre las circunstancias que rodearon el rescate del demandante en alta mar, la identidad de las personas que se hallaban a bordo de la embarcación y si entre ella se encontraba el recurrente, y en segundo lugar, porque en todo caso , al constar solamente que el recurrente fue interceptado en alta mar, por una embarcación de Salvamento Marítimo, mientras se encontraba, junto con otra personas, a bordo de una patera, sin que conste si pidió ayuda ni que pretendiese entrar en territorio nacional, ni que se encontrase en una situación emergencia y peligro para la vida, que hiciese precisa la ayuda de terceros, no puede sino estimarse el recurso de apelación y en consecuencia, revocando la sentencia dictada en la instancia, estimase el recurso contencioso administrativo interpuesto, dejando sin efecto la resolución recurrida.



SEGUNDO: Entrando a ¡conocer del primero de los motivos alegados por la parte apelante, motivo por el que se denuncia que el expediente administrativo se encuentra incompleto careciendo de la documentación relevante como la solicitud de internamiento y el informe de la policía sobre las circunstancias que rodearon el rescate del demandante en alta mar, la identidad de las personas que se hallaban a bordo de la embarcación y si entre ella se encontraba el recurrente, no puede ser acogido y ello por cuanto que, discutiéndose si procede o no la devolución del recurrente, a su país de origen, y costando en las actuaciones del expediente que dicha persona, pretendía entrar clandestinamente en el territorio nacional, no puede sino concluirse lo anunciado, sin que en consecuencia sea dable aducir que el expediente se encuentra incompleto, pues una cosa es que la parte considere que en él, debió de hacerse constar determinados datos, y otra que dichos dato sean relevantes para la resolución del mismo, lo que exigiría que la parte acreditase dicha relevancia, siendo así que si consta que el recurrente fue interceptado cuando, en compañía de otras persona, viajaba en alta mar a bordo de una patera, con e fin de penetrar en el territorio nacional, es a dicha parte a quien hubiese correspondido acreditar o bien la falta de certeza de los hechos, o bien que no pretendían entrar en el territorio nacional.



TERCERO: Desestimado el anterior motivo y entrando a conocer del segundo de los formulados, por el que se denuncia que, al constar solamente que el recurrente fue interceptado en alta mar, por una embarcación de Salvamento Marítimo, mientras se encontraba, junto con otra personas, a bordo de una patera, sin que conste si pidió ayuda ni que pretendiese entrar en territorio nacional, ni que se encontrase en una situación emergencia y peligro para la vida, que hiciese precisa la ayuda de terceros, merece la misma suerte desestimatoria que el anterior, pues aparte de que parece claro que, una vez que se divisa en alta mar una patera en la que viajan apiladas varias personas, el riesgo inminente para la vida, no solo justifica, sino que exige la intervención de terceros, por lo que no se entiende que pueda afirmarse que dicha intervención podría contravenir lo establecido en la Convención de Naciones Unidas sobre el derecho del Mar (Montego Bay, Jamaica 10 de Diciembre de 1982), pues entre otras cosas en el art 98 se regula el deber de prestar auxilio, estableciendo que 'Todo Estado exigirá al capitán de un buque que enarbole su pabellón que, siempre que pueda hacerlo sin grave peligro para el buque, su tripulación o sus pasajeros: a) Preste auxilio a toda persona que se encuentre en peligro de desaparecer en el mar; b) Se dirija a toda la velocidad posible a prestar auxilio a las personas que estén en peligro, en cuanto sepa que necesitan socorro y siempre que tenga una posibilidad razonable de hacerlo...',una vez que esta Sala ya se ha pronunciado en casos idénticos al actual, no cabe sino reproducir lo resuelto en ellos, entra los cuales cabe citar lo razonado en la sentencia dictada en el recurso de apelación 276/17 ,en la que estableció que ' entrando a conocer del tercero de los motivos alegados que, como se dijo anteriormente, estriba en entender la parte que la resolución recurrida incurre en vicio de falta de motivación, lo que genera indefensión a la parte, en cuanto que no se razona acerca del alegato relativo a que, al haber sido rescatado en la mar y en aguas internacionales por Salvamento Marítimo, no puede presumirse su intención de entrar en España, el mismo no puede ser acogido y ello porque, una vez que consta que el recurrente, a bordo de una patera, pretendía acceder a la costa más cercana de donde se encontraba, que era la española, siendo recogidos por una embarcación de Salvamento Marítimo, y disponiendo el art 58 n13. B) de la L.O. 4/2000 , que procederá la devolución a su país de origen, del extranjero que pretenda entra ilegalmente en el país, no se aprecia la falta de motivación que la parte alega, pues de los hechos, tal cual ocurrieron fácilmente se puede presumir que la intención del recurrente era la de penetrar en el territorio nacional, no pudiendo argüirse ni que su intención no era esa, pues podría ser otra, como estar de tránsito, pues, sin necesidad de mayor razonamiento, la alegación no deja de ser inaceptable, so pena de concluir que una persona que en condiciones de extrema pobreza se embarca en una patera para simplemente transitar por el mar, ni que su intención era ir a otro país como Francia, pues, a la vista de la lejanía, se habría hecho necesario hacer acopio de víveres y bebidas, aparte de la necesidad de aparatos de navegación marítima para poder guiarse en el mar, y de personal experto en la navegación marítima, por todo lo cual, procede la desestimación del recurso'.



CUARTO: En cuanto al pago de las costas procesales y vista la desestimación del recurso d apelación, procede condenar al pago de las mismas a la parte apelante, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Pablo Torres Ojeda, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 6 DE Octubre de 2017, por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 5 de Málaga en autos nº 306/2017, confirmándola en todos sus pronunciamientos y condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la apelación, con la limitación antes señalada Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando, en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.