Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 691/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1646/2018 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0028804

Procedimiento Ordinario 1646/2018

Demandante:Dña. Micaela

PROCURADOR Dña. PALOMA IZQUIERDO LABRADA

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 691/2019

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO

En la Villa de Madrid, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, han pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el Número 1646/2018 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugnan las Resoluciones del Cónsul General de España en Guayaquil de fecha 22/10/18 por las que se desestiman los recursos de reposición formulados contra las denegaciones de visados para familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14/12/18 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que la Procuradora Sra. Izquierdo Labrada, actuando en la representación que de Dª. Micaela ostenta, interpuso recurso contencioso- administrativo contra las actuaciones descritas en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 1646/2018.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda, presentado con fecha 23/4/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 21/5/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.

CUARTO.- Por Decreto de fecha 23/5/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.

QUINTO.- Habiéndose denegado el recibimiento del procedimiento a prueba en virtud de Auto de fecha 29/5/19 (al no concretarse los puntos de hecho sobre los que la misma había de versar), se señaló para la votación y fallo el día 30/10/19, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de la presente resolución.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de Dª. Micaela recurso contra las Resoluciones del Cónsul General de España en Guayaquil de fecha 22/10/18 desestimatorias de los recursos de reposición dirigidos contra las denegaciones de visados para familiar de ciudadano de la Unión Europea.

En disconformidad con las actuaciones objeto de impugnación, se interesa la anulación de las mismas y, consiguientemente, la concesión de los visados concernidos. Tras exponer los antecedentes que considera relevantes y sin articular motivos de impugnación, destaca que la actora, quien reside y trabaja en Madrid, tendría intención de ' traer a España' a sus padres habida cuenta de su avanzada edad y de la circunstancia de que éstos vendrían encontrándose a cargo de la recurrente. En lo que hace al fondo del asunto, considera justificados los requisitos previstos en el artículo 2 d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (RELCRUE).

De esta forma, señala que se desempeña actualmente en lo profesional para dos empresas, Asispa y Clece25, obteniendo ingresos superiores a 1.600 euros en total y siendo propietaria de la vivienda en la que reside. Destaca que pese a que sus padres se encuentran jubilados no perciben pensión alguna (tal y como se desprendería de los certificados obrantes en el expediente), constituyendo las transferencias que la actora periódicamente les realiza su único recurso económico. Significa al respecto que con la formulación del recurso de reposición acompañó la documentación acreditativa de tales transferencias, resultando éstas de importes ' muy superiores' a las que se habrían aportado al expediente por parte del Consulado. Relaciona así remesas por importe de 3.924 dólares en 2018 y 3.905 dólares en 2017, cantidades que afirma excederían con creces la 'pensión normal' en Ecuador.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN se opone interesando la desestimación del recurso por entender que las actuaciones impugnadas se ajustan plenamente a Derecho. Con cita de la normativa y doctrina legal que entiende de aplicación, singulariza en lo que al presente caso se refiere el que los reagrupados cuentan con otros dos hijos, desconociéndose si ellos colaboran en su mantenimiento económico o cuál es la situación profesional o económica de los mismos. Advierte también sobre el hecho de que no se aporte declaración de bienes y que no se acredite cuál es su situación exacta en cuanto a sus circunstancias, económicas, sociales y familiares, ignorándose igualmente con quién viven o el patrimonio con el que cuentan (más allá de que residirían en vivienda de su propiedad según se desprende de la declaración jurada). Llama la atención sobre el hecho de que el reagrupado figure en activo en el Servicio de Rentas Internas y rechaza que las remesas enviadas desde el año 2015 puedan por sí mismas justificar la situación de dependencia económica de los padres respecto de su hija reagrupante.

SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que las actuaciones objeto de impugnación se sustentan:

-Las Resoluciones del Cónsul General de España en Guayaquil de fecha 22/10/18 desestiman los recursos de reposición formulados contra las denegaciones de visados para familiar de ciudadano de la Unión Europea instados por D. Marcial y Dª. Marí Jose, padres de la recurrente, la Sra. Micaela, de nacionalidad española.

-Expresaban las actuaciones denegatorias que los solicitantes no acreditaban ' estar a cargo del reagrupante en aplicación del Art. 2.d del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo'.

-Con ocasión del recurso de reposición se expresa que ' han sido estudiadas las alegaciones formuladas [...] y revisado el expediente que obra en este Consulado' si bien se concluye que 'no se deduce la aparición de hechos, argumentos jurídicos o elementos de juicio nuevos que puedan determinar una modificación de la resolución de denegación inicialmente notificada' [F.D. 5º].

TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de las Resoluciones impugnadas, bien puede colegirse que la cuestión controvertida en la presente litisconsiste en determinar si concurren o no los requisitos exigidos por el artículo 2 d) RELCRUE para el otorgamiento de los pretendidos visados de familiar de comunitario [en la redacción dada por la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) de 1 de junio de 2010 (rec. 114/2007)].

El punto de partida ha de venir dado por el criterio sentado por el Tribunal Supremo al declarar que la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios y, por ende, el otorgamiento de visados de familiar de comunitario a éstos, se rige por el citado RELCRUE, norma que transpone a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros [por todas, Sentencia (Sección 3ª) de 8 de mayo de 2017 (rec. 1712/2016)]. En esa jurisprudencia se ha declarado también que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea que cuando se trata simplemente de un residente legal nacional de un tercer país (aunque en ningún caso con carácter incondicionado).

Por lo que respecta al régimen jurídico aplicable al caso que nos ocupa, la citada Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo, de 15 de marzo de 2001. La Directiva considera miembro de la familia, en su artículo 2 y en lo que ahora interesa, a ' los ascendientes directos a cargo y los del coŽnyuge o de la pareja definida en la letra b )'.

Por su parte, el artículo 2 RELCRUE dispone que ' el presente Real Decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: [...] d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja'. Estos ciudadanos, según el artículo 3,1 RELCRUE, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

En relación con tal cuestión, la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) de 18 de julio de 2017 (rec. 298/2016) declara que ' a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 -con independencia y al margen de la Directiva-, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7. Al español, es cierto, no se le podrá limitar - salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos [...] Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/2013, en sintonía con la nº 236/07 , que nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE ' [F.D. 3º].

Consiguientemente, la obtención del visado con fines a la reagrupación exige, en el caso que nos atañe, determinar cuándo el ascendiente se encuentra ' a cargo' del familiar reagrupante. Para ello hemos de acudir a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Esta interpretación se recoge en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 9 de enero de 2007 (C- 1/2005) -más allá de que se exponga en relación con el requisito de encontrarse a cargo que se contenía en la derogada Directiva 73/148/CEE, del Consejo, de 21 de mayo de 1973- y de la que cabe extraer las siguientes conclusiones:

-La calidad de miembro de la familia ' a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

-Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

-Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

Esta doctrina comunitaria ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en diversas Sentencias [por todas, Sentencia (Sección 3ª) de 8 de mayo de 2017 (rec. 1712/2016)] y se ha visto completada con las afirmaciones de que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en relación con el derecho al respeto a la vida privada y familiar) y que solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar [en tal sentido y entre otras, Sentencia (Sección 3ª) de 11 de octubre de 2016 (rec. 1777/2016)].

Precisamente en esta última Sentencia también ha remarcado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia económica del solicitante del visado, no puede considerarse que el envío de dinero constituya por sí misma prueba suficiente de tal circunstancia, calificándolo como un 'dato escueto y simple' que no puede ser por sí solo demostrativo de que el solicitante del visado vive a cargo en el sentido de que la subsistencia de aquél dependa de éste. Concluye esta doctrina que una aseveración de tal naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones y no necesariamente a la mera subsistencia.

Sobre la base anterior, debe afirmarse que para determinar si el ascendiente de un ciudadano comunitario está a cargo de éste el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. Todo ello teniendo en cuenta que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho ascendiente en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario. La apreciación de dicha dependencia económica del solicitante del visado respecto del ciudadano comunitario, en supuestos como el presente, no se obtiene simplemente con la acreditación de los envíos de dinero por parte del segundo al primero durante determinado periodo de tiempo anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de acreditar también que la persona a reagrupar carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que la misma pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de quien reagrupa. Para todo ello, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar de la reagrupada [en este sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sala y Sección en, entre otras, Sentencia de 29 de julio de 2016 (rec. 810/2015)].

La proyección de cuanto antecede al presente supuesto hace preciso valorar, a partir de los datos que se suministran por los propios solicitantes del visado y se derivan del expediente administrativo, si se han venido encontrando a cargo de su hija de nacionalidad española y que actúa como reagrupante. Ambos, de avanzada edad (nacieron, respectivamente, en fechas NUM000/37 y NUM001/45) son padres de tres hijos, dos de los cuales residen en España mientras que un tercero lo hace en Ecuador. Tal circunstancia, que se refleja en el Informe del Cónsul General de España en Guayaquil de fecha 27/2/19 que obra en el expediente (aunque por ser de fecha posterior a la actuación recurrida no ha de reputarse que forme parte del mismo), no es abordada siquiera por la parte actora, no justificándose si este otro descendiente está en condiciones de ayudar a sus padres o si de hecho viene haciéndolo. Se limita la recurrente a dar cuenta de la capacidad económica de la reagrupante (cuestión no controvertida) y de los envíos dinerarios efectuados (extremo que bien puede tenerse por acreditado), aportándose también certificados de fecha 7/8/18 de los que se desprendería que no constan los reagrupados como afiliados al Instituto Ecuatoriano de la Seguridad Social.

Sin embargo, tomando en consideración la doctrina legal expuesta, no puede en modo alguno convenirse el que haya quedado acreditada la imposibilidad de los solicitantes de subvenir a sus necesidades básicas sin la ayuda de la reagrupante y, por tanto, no cabe considerar que se hayan venido encontrando a cargo de ésta última. Aun admitiendo la existencia de los envíos de dinero efectuados, los solicitantes cuentan con otro hijo en su país de origen respecto del que absolutamente nada se justifica, adoleciendo en definitiva la demanda de una información decisiva que deviene indispensable conocer para verificar la concurrencia de los requisitos precisos para la obtención del visado solicitado conforme al régimen legal expresado.

Se sigue de lo anterior la íntegra desestimación del recurso.

CUARTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 4º del mismo precepto indica que 'la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte actora si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimarel recurso interpuesto por la representación de Dª. Micaela contra las Resoluciones del Cónsul General de España en Guayaquil de fecha 22/10/18 [por las que se desestiman los recursos de reposición formulados contra las denegaciones de visados para familiar de ciudadano de la Unión Europea] y, en consecuencia, confirmamos dichas actuaciones.

Todo ello con imposición de costas a la actora si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 4º de la presente resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1646-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1646-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Arturo Fernández García

D. José Damián Iranzo Cerezo