Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 692/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1186/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 692/2019
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1186/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a 25 de febrero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, constituida por los magistrados anteriormente
mencionados, para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación nº 1186/2018, interpuesto por la
Subdelegación del Gobierno en Málaga, asistida por la Abogacía del Estado siendo parte apelada D. Carlos
Alberto , representado por el procurador D.Juan Carlos Randón Reyna, contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Málaga , en el que es parte apelante la demandada en la
instancia y parte apelada, la demandante, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia,
en la que la ponencia correspondió al magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 23 de Marzo de 2018 en el recurso contencioso-administrativo nº 544/2016 , interpuesto por D Carlos Alberto , se dicto sentencia estimando la pretensión de la parte demandante de que se dejase sin efecto la resolución denegatoria de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte demandante, que se opuso al mismo.



TERCERO: Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él, la parte apelante y la parte apelada.



CUARTO: No habiéndose interesado la celebración de vista o presentación de conclusiones, se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 6 de Febrero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga , por la que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución dictada el 15 de Marzo de 2016 por dicha Subdelegación por la que desestimo la pretensión de la hoy apelante de que le fuese concedida autorización de residencia temporal por razones excepcionales, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte apelante que no lo es por cuanto que el juzgador de instancia ha aplicado indebidamente lo dispuesto en el art 124.2 del R. Decreto 557/2011 , al considerar que no es exigible acreditar que el empleador tenga capacidad económica suficiente para contratar al extranjero-recurrente que interesa una autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales, requisito que hay que entender de necesario cumplimiento tras la reforma de la L.O. 4/2000, so pena de tener que conceder permisos de residencia basados en contratos simulados o fraudulentos, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, tras revocar dictada en la instancia, se desestimase el recurso contencioso administrativo interpuesto.

A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que constan en la sentencia recurrida intereso la desestimación del recurso.



SEGUNDO: La pretensión de la parte apelante ha de ser acogida y ello por cuanto que, si ben de una lectura de lo dispuesto en el artículo 124.2 del R. Decreto 557/2011 pudiera compartirse lo razonado y resuelto en la instancia, pues, para el supuesto de permisos de residencia temporal por circunstancias excepcionales, al contrario que lo que ocurre para el supuesto de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena regulado en el art 64.3 de dicho R. Decreto, no se establece el requisito de tener que acreditar la solvencia económica del empleador, al haberse resuelto dicha cuestión por el T. Supremo en la sentencia dictada el 8 de Noviembre de 2018, en el recurso de casación 1942/2017 ( y que esta Sala aplico en la sentencia dictada el 31/1/201, en el recurso de apelación 589/2016 , y teniendo en cuenta que de lo actuado en el expediente no cabe sino concluir que el recurrente no ha acreditado que el empleador tenga medios suficiente para garantizar la realidad del contrato de trabajo presentado con la solicitud de residencia, haciendo nuestro el razonamiento que al respecto consta en las resoluciones dictadas, no cabe sino estar a lo razonado por el T. Supremo en dicha sentencia, en la que, tras centrar el objeto del debate, en determinar si '(...) si para el supuesto de solicitud, y concesión, del permiso de residencia por motivos excepcionales de arraigo, se requiere acreditar la solvencia del proyecto empresarial en el seno del cual se integra la preceptiva aportación que impone el artículo 124. 2 b), es decir, un contrato de trabajo firmado por empleador y trabajador por un periodo de, al menos, un año ', estableció que ' Es indudable que una cosa es la mera exigencia formal que se impone en el artículo 124.1º.b) del Reglamento, que se cumple con la mero aportación del contrato de trabajo con la solicitud del interesado, y otra muy diferente es que la Administración no pueda, e incluso esté obligada en aras al interés general que subyace en sus potestades, examinar la eficacia probatoria de la documentación aportada por el interesado, toda ella y, por tanto, también el mencionado contrato laboral. Es decir, nada tiene que ver con la carga que se impone al interesado de aportar el mencionado contrato con la potestad de la Administración, una vez iniciado el procedimiento, para examinar dicha documentación y constatar esa viabilidad laboral.

En efecto, ya con carácter general, esa potestad de la Administración le viene reconocida, con toda lógica, en el artículo 77. 2º de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , cuando autoriza, en realidad impone, que cuando la Administración ' no tenga por ciertos los hechos alegados o la naturaleza del procedimiento lo exija ', poder abrir un trámite de prueba dando oportunidad al interesado para que aporte elementos probatorios sobre los hechos cuestionados. Pero es que, además, es evidente que la Administración debe constatar los hechos en que se funda la petición, más aún en una actividad, la laboral, de tan relevante repercusión e intervención de la Administración; y no otra cosa le viene impuesto a la Administración en el control de esa relación laboral que no puede negársele en el momento inicial de la misma, es decir, con la presentación de dicho contrato por el interesado.

Y es que no puede desconocerse que la relación laboral que se exige para la concesión de la autorización de residencia que nos ocupa, no viene establecida como un mero requisito formal que se agote en sí mismo. Sería contrario a la lógica pretender que basta con la mera aportación formal de un contrato de esa naturaleza para estimar que es la aportación del documento el que vincula a la Administración, cuando es lo cierto que lo que el precepto exige es la realidad del contrato, la relación jurídica que el documento formaliza, contrato que debe tener las circunstancias que se impone en la norma, en concreto, una determinada duración, que ciertamente no ha de ser imperativamente cumplida, porque ello llevaría a revocar la autorización si se deja sin efecto antes del año exigido por el precepto, pero al menos deberá constatarse, cuando a la Administración le genere dudas al respecto, que en las condiciones existentes al momento de adoptar la decisión sobre la concesión de la autorización solicitada, el contrato aportado tiene perspectivas de poder ser real y efectivo en el tiempo que se impone . (...) La conclusión de lo que se ha expuesto en el anterior fundamento han de interpretarse los artículos 64.3º.e ) y 124.2º.b) del Reglamento de la Ley de Extranjería en el sentido de que, conforme al segundo de los mencionados preceptos y con exclusión de aquel primero, es suficiente para la solicitud de permiso temporal de residencia por razones de arraigo la aportación por el interesado de ' un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año', sin mayores requisitos; pero que ello no impide que la Administración, en la tramitación del procedimiento, pueda examinar la falta de viabilidad de la actividad empresarial en que se inserta el mencionado contrato, abriendo un periodo probatorio en que se puedan aportar pruebas para poder acreditarla, debiendo ser valoradas con libertad de criterio, pudiendo ser sometida al control jurisdiccional esa actividad probatoria ', por todo lo cual el recurso de apelación ha de ser estimado

TERCERO: En cuanto al pago de las costas procesales, causadas en la instancia, aun cuando el recurso se desestima, teniendo en cuenta que, hasta el dictado de la sentencia mencionada en el fundamento de derecho anterior, la cuestión no era del todo pacifica, hasta el punto de mantenerse criterios dispares por los distintos tribunales, procede no hacer especial pronunciamiento, criterio aplicable a las causadas en el recurso de apelación, si bien como consecuencia de haber prosperado el mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Subdelegación del Gobierno en Málaga, asistida por la Abogacía del Estado, contra la sentencia dictada el 23 de Marzo de 2018 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Málaga , en autos nº 544/2016, la revocamos, y en consecuencia, desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno de Málaga el 6 de Noviembre de 2013, y aquella de la que trae causa, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en ambas instancias.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.