Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 692/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 172/2016 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
RECURSO: P.O. 172/2016
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.
Magistrados Ilmos. Srs:
Dña. Rosario Vidal Más
D. Edilberto Narbón Laínez.
D. Miguel Ángel Narváez Bermejo.
Dña. MERCEDES GALOTTO LOPEZ
S E N T E N C I A núm. 692/2019
En la Ciudad de Valencia, a 24 de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso- administrativo número 172/16, interpuesto
por la Procuradora Dª MARGARITA CRESPO MORENO, en nombre y representación de CYES
INFRAESTRUCTURAS S.A. ( antes denominada CONSTRUCCIONES Y ESTUDIOS S.A.), asistida del
Letrado D CARLOS CERVANTES, contra la desestimación presunta de la reclamación formulada en concepto
de intereses de demora por el pago tardío de facturas derivadas del 'contrato de obras de interes general para
la racionalizacion de los recursos hidricos en el T.M. de Enguera ( exdte CNMY04/0202/71)',en el que ha sido
parte la Administración de la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por el Abogado de la Generalitat,
y siendo Magistrado ponente la Ilma. Sr. D. MERCEDES GALOTTO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación formulada en concepto de intereses de demora por el pago tardío de facturas derivadas del 'contrato de obras de interés general para la racionalización de los recursos hidricos en el T.M. de Enguera ( expediente CNMY04/0202/71)', y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito presentado en fecha 15 de junio 2016,en el que tras alegar la demora en el pago de las certificaciones de obra, conforme a lo dispuesto en el art 200.4 de la Ley 30/2007 , suplica que se dicte sentencia dejando sin efecto el acto presunto de la administración , reconociéndose como situación jurídica individualizada el derecho de la demandante a percibir los intereses de demora debidos por el retraso en el pago de las certificaciones de obras reclamadas , calculados en 51.817,45 euros, mas los intereses legales desde la fecha de interposición del recurso.



SEGUNDO.- Admitido a tramite, y dado traslado a la administración, se presento escrito de contestación a la demanda, planteando la inadmision de recurso , por aplicación de lo dispuesto en el art 69.c) ante la alteración entre la reclamación efectuada en vía administrativa y la pretensión efectuada en la demanda, así como desviación procesal ante la divergencia entre el calculo de intereses. Subsidiariamente se opone parcialmente a la reclamación considerando erróneo el dies a quo en el computo de intereses en relación con las certificaciones 61, 64 a 69 y 71, el periodo de carencia que seria de 120 días según el apartado 4a del convenio regulador del procedimiento de pago mediante confirming al que voluntariamente se adhirió la actora e incorrecta deducción del IVA .



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba,y admitida la documental por reproducida, con el resultado que obra en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de septiembre 2019.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación formulada en concepto de intereses de demora por el pago tardío de facturas derivadas del 'contrato de obras de interes general para la racionalizacion de los recursos hidricos en el T.M.

de Enguera ( expediente CNMY04/0202/71)' La parte demandante tras alegar la demora en el pago de las certificaciones de obra, conforme a lo dispuesto en el art 200.4 de la Ley 30/2007 , suplica que se dicte sentencia dejando sin efecto el acto presunto de la administración , reconociéndose como situación jurídica individualizada el derecho de la demandante a percibir los intereses de demora debidos por el retraso en el pago de las certificaciones números 61, 64 a 69 y 71 , calculados en 51.817,45 euros, mas los intereses legales desde la fecha de interposición del recurso.

La Administración demandada se opone en todo lo que no coincida con la liquidación efectuada por el Jefe de Servicio de Gestión Económica y Presupuestaria , que efectúa un calculo de los intereses que asciende a 31.291,84 euros, rechazando el calculo efectuado por la actora que no ha tenido en cuenta el período de carencia por confirming es de 120 días.

Plantea como causa de inadmision parcial la falta de actividad administrativa impugnable y desviaciónprocesal en la medida en que la parte modificala cuantíareclamada tanto en víaadministrativa como en el escrito de interposicióndel recurso, reclamando inicialmente un importe de 32.701,89 euros que se incrementa en la demanda a 51.817,45 euros.



SEGUNDO . - A la vista de este planteamiento de la litis, debemos comenzar resolviendo las causas de inadmisibilidad planeadas por la administración demandada: - falta de reclamación administrativa dada la alteración de la pretensión ejercitada referida a la cantidad reclamada en vía administrativa, 32.701,89 euros, frente a la cantidad de 51.817,45 euros solicitados en el suplico de la demanda -desviación procesal ante la alteración de la pretensión ejercitada entre el escrito del recurso y el suplico de la demanda .

Inadmision parcial que es alegada de conformidad con lo dispuesto por el art. 69 c) de la LJCA en relación con el art. 25 del mismo texto legal al solicitar la parte actora, en el suplico de su demanda, una cantidad superior a la interesada en sede administrativa.

Consolidada jurisprudencia ha venido declarando que 'la pretensión expuesta en la vía administrativa no puede ser esencialmente distinta de la formulada en la vía jurisdiccional y si bien pueden en el escrito de demanda alegarse en justificación de las pretensiones cuantos motivos procedan, aunque no se hayan alegado anteriormente en la vía administrativa, ello ha de entenderse en sus justos términos, es decir, en el sentido de poder alegarse nuevas razones o argumentos para fundamentar las pretensiones, pero no en el de suscitarse cuestiones nuevas, las que consisten en la falta de previo enjuiciamiento administrativo de la cuestión, que opera como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional como requisito indispensable para el posterior actuar de la jurisdicción' (sent. TS de 18/12/2008).

En sede administrativa la parte reclama 32.701,89 euros relativo a los intereses de demora por abono tardíode las certificaciones 61, 64-69, 71 y 73 (final de obra) .

En el escrito de interposición de recurso , de fecha 8 de marzo 2016, la parte reclama idéntica cuantía de 32.701,89 euros, adjuntando cuadro de liquidación de intereses .

Por el contrario en el escrito de demanda la parte modifica los periodos relativos al dies ad quem , alterando la cuantía inicialmente reclamada en este proceso, incrementándose a 51.817,45 euros.

Existe desviación procesal que lleva a la desestimación del recurso cuando se hace un planteamiento en vía administrativa diverso del realizado en vía jurisdiccional, en definitiva, cuando no se ha dado la oportunidad a la Administración de pronunciarse sobre el planteamiento objeto de la demanda. Esta tesis también la podemos ver en la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Séptima) de 18.102008 cuando afirma: '... su planteamiento en sede jurisdiccional incurre en una evidente desviación procesal , conforme a la consolidada jurisprudencia que recuerda que la pretensión expuesta en la vía administrativa no puede ser esencialmente distinta de la formulada en la vía jurisdiccional y si bien pueden en el escrito de demanda alegarse en justificación de las pretensiones cuantos motivos procedan, aunque no se hayan alegado anteriormente en la vía administrativa, ello ha de entenderse en sus justos términos, es decir, en el sentido de poder alegarse nuevas razones o argumentos para fundamentar las pretensiones, pero no en el de suscitarse cuestiones nuevas, las que consisten en la falta de previo enjuiciamiento administrativo de la cuestión, que opera como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional como requisito indispensable para el posterior actuar de la jurisdicción ...'.

La disonancia que media entre la suma pedida en sede administrativa y en el escrito de interposición del recurso (32.701,89 euros) y la solicitada en el suplico del escrito de demanda (51.817,45 euros), no consiste en un simple error ,habiéndose introducido un nuevo calculo en el escrito de demanda. Tanto en la reclamación administrativa como en el escrito de interposición del recurso, la parte computa la demora en el abono de las certificaciones ciñéndose a las condiciones pactadas para el pago mediante confirming, si bien en el escrito de demanda modifica su pretensión al incluir periodos superiores que no fueron objeto de reclamación, fundándose en un distinto tiempo de carencia para el pago de la deuda por parte de la Generalitat. Existe aquí, por ello, una desviación procesal.

Por la misma razóndebe estimarsela causa de inadmision parcial invocada de falta de actividad administrativa impugnable respecto de los 19.115,56euros de diferencia existentes entre la reclamaciónen víaadministrativay el suplico de la demanda

TERCERO.- Respecto del fondo de la reclamación de interés moratorios debe destacarse los siguientes datos del expediente: - En fecha 1/10/2010 se suscribe el contrato (folio 7 y ss.) fijándose un precio de 854.022,91 euros con la siguiente distribución de anualidades: 262.958,01 euros en 2010y 591.064,90 euros en 2011( clausula tercera).

- Elplazo de ejecución es el 30 de junio 2011.

- En fecha 27 de abril 2010 el representante de la demandante se adhiere al convenio para regular el funcionamiento del procedimiento de pagos mediante confirming de determinadas obligaciones a empresas proveedoras de la Generalitat Valenciana ( folios 10-14).

- En fecha 15 de noviembre 2011 se firma el acta de recepción de las obras.

Se reclaman intereses moratorios de las certificaciones 61, 64 a 69 y 71 ( final de obra), certificaciones obrantesen los folios 15,20,25,30,35,40,45 y 50 del expediente .

Hay que comenzar recordando que que tanto el artículo 99.4 del RDLeg 2/2000 como los sucesivos que le han sustituido, a través de las modificaciones de la Ley de Contratos , art 200 de la Ley 30/2007 y art. 216 de la Ley 3/2011 , vienen a establecer la obligación de la Administración de abonar el precio dentro del plazo de dos meses -el primero de ellos- y treinta días -los otros dos- desde la expedición de las certificaciones de obra o de los documentos acreditativos del cumplimiento del contrato ('bienes entregados o servicios prestados').

El art 200 de la ley 30/2007 (aplicable ratione temporis)dispone: ' 1. El contratista tendrá derecho al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en el contrato, con arreglo al precio convenido.

2. El pago del precio podrá hacerse de manera total o parcial, mediante abonos a cuenta o, en el caso de contratos de tracto sucesivo, mediante pago en cada uno de los vencimientos que se hubiesen estipulado.

3. El contratista tendrá también derecho a percibir abonos a cuenta por el importe de las operaciones preparatorias de la ejecución del contrato y que estén comprendidas en el objeto del mismo, en las condiciones señaladas en los respectivos pliegos, debiéndose asegurar los referidos pagos mediante la prestación de garantía.

4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artículo 205.4, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Cuando no proceda la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de treinta días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación' Si bien hay que tener en cuenta el régimen transitorio que establece la Disposición Transitoria octava introducida por la Ley 15/2010 : 'El plazo de treinta días a que se refiere el apartado 4 del artículo 200 de esta Ley , en la redacción dada por el artículo tercero de la Ley de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, se aplicará a partir del 1 de enero de 2013.

Desde la entrada en vigor de esta disposición y el 31 de diciembre de 2010 el plazo en el que las Administraciones tienen la obligación de abonar el precio de las obligaciones a las que se refiere el apartado 4 del artículo 200 será dentro de los cincuenta y cinco días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato.

Entre el 1 de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 2011, el plazo en el que las Administraciones tienen la obligación de abonar el precio de las obligaciones a las que se refiere el apartado 4 del artículo 200 será dentro de los cincuenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obra o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato.

Entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, el plazo en el que las Administraciones tienen la obligación de abonar el precio de las obligaciones a las que se refiere el apartado 4 del artículo 200 será dentro de los cuarenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obra o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato'.

Idénticoplazo se fija en la DisposiciónTransitoria Sexta de la legislaciónposterior, Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, respecto al artículo 216 : 'El plazo de treinta días a que se refiere el apartado 4 del artículo 216 de esta Ley , se aplicará a partir del 1 de enero de 2013.

Desde la entrada en vigor de esta Ley y el 31 de diciembre de 2011, el plazo en el que las Administraciones tienen la obligación de abonar el precio de las obligaciones a las que se refiere el apartado 4 del artículo 216 será dentro de los cincuenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obra o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato.

Entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, el plazo en el que las Administraciones tienen la obligación de abonar el precio de las obligaciones a las que se refiere el apartado 4 del artículo 216 será dentro de los cuarenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obra o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato'.

Y tras lamodificación operada por el RDLe 4/2013 de 22 de febrero el citado precepto dispone que ' La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 222.4, y si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Para que haya lugar al inicio del cómputo de plazo para el devengo de intereses, el contratista deberá de haber cumplido la obligación de presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente, en tiempo y forma, en el plazo de treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o la prestación del servicio.

Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 222.4 y 235.1, la Administración deberá aprobar las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados dentro de los treinta días siguientes a la entrega efectiva de los bienes o prestación del servicio, salvo acuerdo expreso en contrario establecido en el contrato y en alguno de los documentos que rijan la licitación.

En todo caso, si el contratista incumpliera el plazo de treinta días para presentar la factura ante el registro administrativo, el devengo de intereses no se iniciará hasta transcurridos treinta días desde la fecha de presentación de la factura en el registro correspondiente, sin que la Administración haya aprobado la conformidad, si procede, y efectuado el correspondiente abono.' Cuestiona la administraciónel importe reclamado dado que las certificaciones fueron abonadas por el sistema de confirming , disponiendola administraciónde un plazo de franquicia o carencia de 120 días tal y como prescribe el apartado 4a del Convenio que regula el procedimiento de pagos mediante confirming, al que voluntariamente se adhirióla actora .

Respecto al confirming, Convenio suscrito el 16.5.2005 con diversas entidades de crédito al que se han ido adhiriendo empresas contratistas, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala ( por todas sentencias 546/2019,del 03 de julio de 2019 ( ROJ 2999/2019 ), 562/2019 09 de julio de 2019 ( ROJ: 3006/2019 ),rechazando la validez de la misma en los siguientes términos: '...hemos declarado que 'El convenio a juicio de la Sala pugna con el art. 4.1.a) (en el momento de adherirse al convenio) de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, la sanción es de nulidad según el art. 9 de la misma Ley Sala Tercera Sección Séptima del Tribunal Supremo en sentencia de 2 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4908/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4908 o 14 de mayo de 2014 ROJ: STS 2745/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2745 ).



SEXTO .-El art. 200 y 200.bis de la Ley 30/2007 tienen carácter de norma básica del art. 149.1.18 de la Constitución según la disposición final séptima. En el mismo sentido, el art. 99.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000 y 216.4 y 8 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público en relación- disposición final segunda-. En función de lo expuesto, las Comunidades Autónomas, en los términos de la legislación básica estatal, sólo tienen competencia para reducir los plazos de pago no para aumentarlos. El único margen que otorga el legislador respecto al plazo se recoge en el art. 4.3 de la Ley 3/2004 , en la redacción dada por el art. 33.1 de la Ley 11/2013, de 26 de julio , de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo (entrada en vigor, 28.7.2013): (...) Los plazos de pago indicados en los apartados anteriores podrán ser ampliados mediante pacto de las partes sin que, en ningún caso, se pueda acordar un plazo superior a 60 días naturales (...).

Salvo el supuesto que acabamos que citar, toda clausula, estipulación o convenio que amplíe los plazos previstos en la legislación estatal es nulo conforme al art. 9 de la Ley 3/2004 . En el momento en que se suscribió el presente contrato (2011) y se presentaron las facturas (septiembre 2011 julio 2013), la cláusula vigente no permitía este tipo de convenios, en concreto decía el art. 4.1.a): (...) El plazo de pago de deberá cumplir el deudor será el siguiente: a. Sesenta días después de la fecha de la recepción de las mercancías o prestación de los servicios.

Este plazo de pago no podrá ser ampliado por acuerdo entre las partes (...).' SEPTIMO .- La sentencia del Tribunal Constitucional nº 56/2014, de 10 de abril de 2014 -fd-5.b), interpretó el art. 75.7 de la Ley 30/2007 , que establece: (...) Se prohíbe el pago aplazado del precio en los contratos de las Administraciones Públicas, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción de compra, así como en los casos en que esta u otra Ley lo autorice expresamente . (...) La Ley Cántabra autorizaba el pago aplazado acogiéndose al último párrafo del precepto citado. El TC lo declara inconstitucional al entender que infringía el art. 149.1.18 , el argumento fue ' si básica era la regla general, básica debe ser la excepción '. Por tanto, las excepciones sólo puede establecerlas el legislador estatal, criterio que reitera en la sentencia núm. 237/2015 -fd 2, de 19 de noviembre de 2015.

(...) De conformidad con esta doctrina, reproducida en las SSTC 157/2011, de 18 de octubre , 195/2011 a 199/2011, de 13 de diciembre , y 203/2011, de 14 de diciembre , procede considerar que el régimen de prohibición de pago aplazado es indiscutiblemente básico, tanto por regular un aspecto nuclear de la contratación administrativa como por su conexión con el principio de estabilidad presupuestaria, que informa y preside todas las políticas públicas con impacto en el gasto y, en lo que aquí interesa, los presupuestos de las Comunidades Autónomas ( art. 21.2 de la Ley Orgánica de financiación de las Comunidades Autónomas). .....Porque, siendo competencia del Estado, ex art. 149.1.18 CE , establecer la regla general de prohibición del pago aplazado en los contratos de las Administraciones públicas, la misma lógica se extiende a considerar que sólo el mismo legislador estatal puede determinar las excepciones, pues éstas no hacen sino delimitar el alcance de la regla general, actuando como complemento necesario de la misma (...).

La conclusión que obtiene la Sala es que el Convenio General, en los puntos analizados, es contrario a las normas imperativas que acabamos de señalar y choca con las normas básicas establece el art. 149.1.18 de la Constitución .

Posteriormente y tras analizar los motivos de oposición del recurso, la sentencia se declara la nulidad de la cláusula en cuestión...'.

O la sentencia 495/2019,del 21 de junio de 2019 (ROJ 2990/2019 ) que en los mismos terminos señala que: 'A continuación debemos abordar la incidencia que en el posicionamiento de la Sala sobre el ' confirming' tiene la sentencia del T.S. de 14-11-2018 , donde se afronta la cuestión relativa a la validez de los pactos sobre el pago de los intereses de demora distinto del legal previsto en el art. 7.2 de la Ley 3/2004 .

Conocemos la nueva doctrina de la Sala Tercera Sección Cuarta del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2018, rec. 4753/2017 , que interpretando la remisión que establece la Ley de Contratos del Sector Público ( artículo 99.4 Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, artículo 200.4 de la Ley 30/2007 , de Contratos del sector público o 216.4 del TRLCSP 2011) al régimen de intereses de demora previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, la respuesta del Alto Tribunal ha sido: (...) Entendemos que dicha remisión permite la existencia en la contratación regida por el Real Decreto Legislativo 2/2000 ( art 220.4 de la Ley 30/2007 o 216.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011 ) de un tipo de interés pactado entre las partes distinto del tipo legal establecido en el artículo 7.2 de la citada Ley . Todo ello en la redacción original de la Ley 3/2004, vigente y aplicada en este caso (...).

Situación que llega hasta la prohibición de pacto de intereses para la Administración que fue incorporada a la Ley 3/2004 por la disposición final 6ª de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, Directiva 2011/7/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero, contemplan, en efecto, una regulación para las empresas y poderes públicos ( artículo 4) distinta de la establecida a las relaciones entre empresas pero lo hacen por primera vez y derogando en forma expresa la Directiva 2000/35/C . Hasta esa fecha sí era posible el pacto de intereses por remisión del artículo 200.4 de la LCSP al artículo 7.1 de la Ley 3/2004 , por lo que debe prevalecer el pacto.

De cualquier forma, la sentencia sólo contempla la posibilidad de pactar el tipo de interés en modo alguno los plazos de pago, sigue vigente la doctrina fijada por esta Sala y Sección Quinta en sentencias nº 703/2015, 22.7.2015-rec. 211/2013 , nº 712/2015 , 31.7.2015-rec. 121/2013 , nº 385/2016 , 11.5.2016-rec.

161/2014 , nº 908/2017 , 3.10.2017-rec. 230/2015 , en las citadas sentencias fijamos como doctrina respecto a los plazos de pago y devengo de intereses: a) El art. 200 y 200.bis de la Ley 30/2007 tienen carácter de norma básica del art. 149.1.18 de la Constitución según la disposición final séptima. En el mismo sentido, el art. 99.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000 y 216.4 y 8 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público en relación con la - disposición final segunda-. En función de lo expuesto, las Comunidades Autónomas, en los términos de la legislación básica estatal, sólo tienen competencia para reducir los plazos de pago no para aumentarlos. El único margen que otorga el legislador respecto al plazo se recoge en el art. 4.3 de la Ley 3/2004 , en la redacción dada por el art. 33.1 de la Ley 11/2013, de 26 de julio , de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo (entrada en vigor, 28.7.2013): (...) Los plazos de pago indicados en los apartados anteriores podrán ser ampliados mediante pacto de las partes sin que, en ningún caso, se pueda acordar un plazo superior a 60 días naturales (...).

Salvo el supuesto que acabamos que citar, toda cláusula, estipulación o convenio que amplíe los plazos previstos en la legislación estatal es nulo conforme al art. 9 de la Ley 3/2004 . En el momento en que se adjudicó el presente contrato (2011) y se presentaron las facturas (septiembre 2011 julio 2013), la cláusula vigente no permitía este tipo de convenios, en concreto decía el art. 4.1.a): (...) El plazo de pago de deberá cumplir el deudor será el siguiente: a. Sesenta días después de la fecha de la recepción de las mercancías o prestación de los servicios.

Este plazo de pago no podrá ser ampliado por acuerdo entre las partes (...).

Con el fin de confirmar y corroborar la impresión anterior de que la sentencia del T.S. de 14-11-2018 solo aborda la temática relativa a la libertad de pactos en materia de intereses de demora, pero no la que se refiere al aplazamiento en los pagos, o periodos de carencia, más allá de los límites legalmente previstos, materia ésta a la que no es extrapolable la mencionada doctrina, nos basta con hacer mención al fundamento de derecho séptimo de la tan repetida sentencia que concluye lo siguiente: 'Ya en conclusión, el auto de admisión nos pide que interpretemos la remisión que establece la Ley de Contratos del Sector Público (en el caso artículo 99.4 Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) al régimen de intereses de demora previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Entendemos que dicha remisión permite la existencia en la contratación regida por el Real Decreto Legislativo 2/2000 de un tipo de interés pactado entre las partes distinto del tipo legal establecido en el artículo 7.2 de la citada Ley . Todo ello en la redacción original de la Ley 3/2004, vigente y aplicada en este caso.

La doctrina de la sentencia recurrida es conforme a Derecho en este extremo y es errónea la doctrina de las sentencias citadas de contrario en este punto'.

La mención de dicha sentencia parece oportuna y necesaria para confirmar la doctrina de la Sala sobre la invalidación del sistema del ' confirming' que no queda cuestionada con el criterio sustentado por la mencionada sentencia del T.S. de 14- 11-2018...'.

Partiendo el plazo de carencia fijado en el art 200 Ley 30/2007 y DisposiciónTransitoria Octava debería fijarse el siguiente dies a quo: -7-7-2010 a 31-12-2010= 55 días - 1-1-2011 a 31-12-2011= 50 dias - 1-1-2012 a 31-12-2012= 40 dias - A partir del 1-1-2013= 30 dias.

El plazo fijado en la liquidaciónaportada es el siguiente: - certificación61, fecha 31 octubre 2010 , pago 34-3-2011 - certificación 64, fecha 31 enero 2011, fecha terminación 30 de junio y 1 de septiembre 2011 -certificacion 65, fecha 28-2-2011, fecha terminación19 de abril y 30 junio 2011.

-certificación 66, fecha 31-3-11, fecha terminación 30 de junio y 1 septiembre 2011.

-certificación 67, fecha 30 abril 2011, fecha terminación 19 y 30 de junio 2011.

-certificación 68, fecha 31 de mayo 2011, fecha terminación 29 de septiembre.

-certificación69, fecha 30 de junio 2011, fecha terminación 17 de noviembre 2011.

-certificación71, fecha 31 de agosto, fecha terminación 31 de diciembre 2011 y 1 de marzo 2012 .

-certificaciónfinal de 29 de febrero 2012, fecha terminación 31-12-2012 y 21-2-2013.

No obstante el importe a conceder viene limitado a la cuantía fijada en el escrito de interposición del recurso, de acuerdo con lo expuesto en el fundamento jurídico segundo.

No cuestiona la administración el dies ad quem.

Por ultimo, y respecto al IVA , el devengo del impuesto es la fecha de recepción de la obra, 15 de noviembre 2011. No se ha incluido el IVA en el calculo respecto a las certificaciones 61 a 69. Unicamente se incluye en el calculo de intereses de la certificación 71 y final, siendo estas abonadas posteriormente a la entrega de la obra.

Todo ello conduce a la estimación parcial dela demanda, quedando limitado el importe de la reclamación a la cantidad fijada en el escrito de interposición del recurso.



CUARTO.- En cuanto a la posibilidad de que las cantidades vencidas e impagadas devenguen nuevos intereses ( anatocismo) el Tribunal Supremo sostiene que el anatocismo o intereses legales de los intereses de demora tiene lugar cuando éstos últimos han sido claramente determinados y configurados como líquidos, según doctrina jurisprudencial en torno al artículo 1109 del Código Civil , lo que no sucede cuando los parámetros de que ha de partirse para su cómputo son distintos de los que antes se reclamaron y se tuvieron en cuenta, de modo que entonces no cabe admitir que se trate de una cantidad líquida y determinada o pendiente de serlo por medio de una operación aritmética, por cuanto que al señalarse un modo de determinación distinto y estar en litigio la cuantía de la base para calcular los intereses moratorios, hace indeterminada e ilíquida la cantidad final.

Esta Sala, ha llegado a la conclusión de que, en casos como el presente, no puede accederse a la pretensión de anatocismo deducida; y ello habida cuenta que, de acuerdo con la expuesta doctrina jurisprudencial al respecto, la aplicación de dicho instituto requiere inexcusablemente la existencia de una deuda líquida, lo que no sucede cuando -cuál es el caso de autos- la cantidad reclamada en la demanda es inferior a la fijada en el escrito de interposición del recurso contencioso.



QUINTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

NO se verifica condena en costas .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1- La estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª MARGARITA CRESPO MORENO, en nombre y representación de CYES INFRAESTRUCTURAS S.A. ( antes denominada CONSTRUCCIONES Y ESTUDIOS S.A. contra la desestimación presunta de la reclamación formulada en concepto de intereses de demora por el pago tardío de facturas derivadas del 'contrato de obras de interés general para la racionalizacion de los recursos hidricos en el T.M. de Enguera ( exdte CNMY04/0202/71)'.

2- Se reconoce como situación jurídica individualizada el derecho del demandante a percibir en concepto de intereses de demora la cantidad de treinta y dos mil setecientos un euro con ochenta y nueve céntimos ( 32701,89euros) en los términos establecidos en la presente resolución.

3- No se verifica condena en costas A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.