Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 695/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 609/2015 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
-SECCIÓN TERCERA-
SENTENCIA
RECURSO de APELACIÓN Nº 609/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ
MAGISTRADOS:
D. ELOY MENDEZ MARTINEZ
D. PABLO VARGAS CABRERA
_________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a veintinueve junio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla (Sección 3ª) del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía el recurso de apelación registrado con el número 609/2015, interpuesto por la
Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, representada y defendida por el Letrado
de su Gabinete Jurídico, contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo Número Nueve de Sevilla en el procedimiento abreviado número 695/2014,
habiendo comparecido como apelada, don Serafin , representado por la Procuradora doña Ana Arroyo Justicia
y asistido por Letrado. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que se dictó por el referido Juzgado en el procedimiento también referenciado sentencia estimatoria del recurso también señalado, interpuesto contra la resolución de fecha 24 de febrero de 2014 de la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 26 de julio de 2013 por la que se publicó con carácter definitivo las Bolsa de Trabajo docentes del Cuerpo de enseñanza secundaria y régimen especial.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.



TERCERO.- Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la recurrida, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento fijado al efecto para votación y fallo, que ha tenido lugar el día de ayer.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de apelación la sentencia que estimaba pretensión de nulidad de la resolución recurrida en cuanto a la no inclusión en la baremación de la recurrente del tiempo de servicios prestado y, por tanto, debiéndosele computar en la Bolsa de Trabajo docente del Cuerpo de Enseñanza Secundaria, como docente 1 año y 11 meses prestados en los destinos del IES 'Llanes' de Sevilla; en el CPEB 'Aurelio Menéndez' de San Antolín y en el IES 'Número Cinco' de Avilés, ambos en el Principado de Asturias y, por último, en el IES 'Ribera del Jalón' de Arcos del Jalón, en Soria (Castilla y León) , que sumados a los ya computados de 3 años, 3 meses y 8 días, da un total de 5 años, 2 meses y 7 días .

La Administración recurrente argumenta en su escrito de apelación, en primer lugar, una pérdida sobrevenida de objeto y en cuanto al fondo, que las bolsas de docentes tienen un carácter anual y sólo se reconocen los servicios prestados en el curso escolar inmediatamente anterior y, por último, que no es posible el reconocimiento del tiempo de servicios una vez efectuada la convocatoria, debiendo esperarse a la convocatoria del curso siguiente.

Por su parte, la parte apelada considera correcta la decisión impugnada por los argumentos que expuso en su escrito de oposición al recurso.



SEGUNDO.- Como dice la sentencia aquí recurrida, la cuestión principal objeto del litigio se centra en determinar si el recurrente tiene derecho a que se le valore la experiencia acreditada de prestación de servicios en otras comunidades autónomas , en concreto, las de Asturias y Castilla y León.

En primer lugar, en su escrito de recurso, alega la Administración la pérdida sobrevenida del objeto pues en su criterio carece de interés actual el pronunciamiento pues se halla en vigor la nueva Bolsa para el curso 2014/2015. Dicho argumento debe rechazarse en la medida en que no se ha accedido por la Administración al cómputo de los servicios prestados y alegados por el recurrente para el curso en cuestión y, lógicamente, el objeto del proceso y su interés en su estima, se mantiene para el curso en cuestión y los sucesivos.

El segundo argumento aducido por la Administración apelante, no es otro que sólo se pueden alegar los servicios del año inmediatamente anterior pues son aquellos de los que parte cada resolución anual de la Bolsa, es decir, el último año escolar , por lo que en el presente caso correspondería a los servicios prestados en la anualidad 2012/2013. La recurrente solicitó el reconocimiento de los servicios prestados en otras administraciones distintas de la Junta de Andalucía cuando se publicó la ordenación provisional de la bolsa.

La resolución administrativa no examinaba cuestión alguna relativa a la oportunidad en el tiempo del mérito alegado si no el mérito en sí mismo, sosteniendo, en base principalmente al Decreto 302/2010 de 1 de junio, la imposibilidad de computar otros méritos docentes ajenos a la Administración educativa andaluza.

El escrito de apelación sostiene que, si la resolución tenía por objeto la cobertura de plazas para el curso 2013/2014, ello significa que los únicos servicios a reconocer serían los prestados en el curso anterior, es decir, el 2012/2013. Por ello no puede la actora -con ocasión de la resolución que aquí impugna- pretender que se le reconozca el tiempo de servicio prestado durante cursos anteriores que son resoluciones firmes y consentidas, pues si se reclama el cómputo de servicios en el curso 2011/ 2012 y la resolución recurrida tenía por objeto la cobertura de plazas para el curso 2013/2014, ello significa que los únicos servicios a reconocer serían los prestados en el curso 2012/2013, debiendo esperar la siguiente convocatoria para su cómputo.

Estos argumentos deben rechazarse pues la extemporaneidad alegada por la administración no se justifica en que los méritos deban imperativamente obedecer a la precedente anualidad de la bolsa y menos aún, que no puedan serlo de otras administraciones educativas (respecto de los que no hace contienda y de la que hay una jurisprudencia consolidada de esta Sala que refleja la propia sentencia), pues no hay precepto legal o reglamentario que lo impida. Si para un periodo docente anterior se obtuvieron unos méritos, ello no es óbice para qué en la bolsa que se pretende sean alegados y en su caso, valorados positivamente.

Así hemos dicho en sentencia de esta Sala y Sección de 23 junio de 2016, Rec. 313/2016 (y de 18deenero de 2017, Rec. 578/2015): ' Planteadas así las posturas de las partes, resulta de aplicación en primer lugar, la Orden de 11 de junio de 2013, por la que se modifica la de 8 de junio de 2011, y que da nueva redacción a su art. 4 estableciendo en su apartado 1 que 'la ordenación del personal integrante de las bolsas de trabajo a que se refiere el artículo 21 del Decreto 302/2010, de 1 de junio , se llevará a cabo en función del tiempo de servicios prestados como personal funcionario interino en centros docentes públicos'. A su vez, la base 10ª.1 de la convocatoria en la que participó la recurrente dispone: 'A los efectos de lo establecido en esta base se entiende por personal funcionario interino integrante de la bolsa de trabajo, con tiempo de servicio prestado en la Administración educativa andaluza a la fecha de publicación de la presente convocatoria'.

Realmente el recurso de apelación nada objeta en relación con la vulneración apreciada por la sentencia de instancia de los principios de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos conforme a los principio de merito y capacidad, criterio que compartimos pues no existe razón ni fundamento alguno para otorgar trato desigual a los docentes interinos que han prestado servicios en la Administración educativa andaluza en relación con los docentes que han prestado idénticos servicios en las Administraciones educativas de otras comunidades autónomas. Otra interpretación sería contraria a la previsión del artículo 23.2 de la Constitución que garantiza el Derecho de igualdad en el acceso a la función pública. Este criterio que ya expusimos en Sentencias de 15 de octubre de 2001 , y 31 de octubre de 2001 ( rec. 39/2000 y rec. 530/2000, Sección 2 ª), debe ser mantenido.

En segundo término, la circunstancia de que las bases no hayan sido impugnadas no puede constituir óbice para el pronunciamiento judicial adoptado, pues si ciertamente los actos de un proceso selectivo dictados en desarrollo de una convocatoria (y acomodados a las bases de la misma) no pueden ser privados de eficacia si no se impugnaron estas, se admite como excepción la impugnación independiente del acto o resolución aunque no lo hubieran sido las bases de la convocatoria si concurre un supuesto de nulidad radical encuadrable en el art 62.1 de la ley 30/92 ( SSTC 193/1997 200/1991 y 93/95 ), supuesto en el que aquí nos encontramos pues la exclusión de los servicios prestados para una Administración educativa distinta a la andaluza constituye una diferencia de trato injustificada ya que se deja de valorar idénticos servicios a los prestados en la CCAA de Andalucía, de manera que nos hallamos ante una actuación contraria al art. 23.2 de la CE . ' .



TERCERO.- Cuestión diferente es el planteamiento respecto a los servicios prestados en el IES 'Llanes', de Sevilla, pues el motivo es distinto al no computarse por haber sido excluido de la bolsa.

Así la sentencia de esta Sala y Sección de 22 de octubre de 2015, Rec. 261/2015 : ' En tercer lugar, alega la recurrente que el posterior Decreto 311/2012 'establece la baremación del personal interino exclusivamente en atención al tiempo de servicios prestados con exclusión de cualquier otra consideración'; y así se infiere con la nueva redacción dada a la disposición adicional cuarta del Decreto 302/2010 , según la cual: 'El personal funcionario interino que tenga reconocido tiempo de servicio a la entrada en vigor de la Orden a la que se refiere el artículo 21, se ordenará en la bolsa de trabajo a la que pertenezca en función del tiempo de servicios prestado como personal funcionario interino en centros docentes públicos'. También se infiere de la nueva disposición transitoria quinta, relativa a la ordenación en las bolsas de trabajo, en la que se establece lo siguiente: 'Hasta tanto el Gobierno de la Nación modifique el acceso a la función pública docente regulado en el Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero , la ordenación del personal integrante de las bolsas de trabajo a que se refiere el artículo 21 se llevará a cabo en función del tiempo de servicios prestado como personal funcionario interino en centros docentes públicos. En caso de empate, así como en el supuesto de que se carezca de tiempo de servicios, se atenderá, en primer lugar, al mayor número de pruebas superadas en la fase de oposición del último procedimiento selectivo realizado por cualquier Administración educativa para el acceso a la función pública docente en el cuerpo y especialidad de la correspondiente bolsa y, si fuera necesario, a la mayor puntuación obtenida en dicha prueba o pruebas superadas. De persistir el empate, se procederá a ordenar alfabéticamente las personas empatadas, utilizándose como criterio de desempate la letra resultante del último sorteo realizado por la Consejería competente en materia de función pública, para el orden de actuación en los procedimientos selectivos'. Por tanto, concluye la apelante, con la nueva ordenación resultante del Decreto 311/2012, resulta improcedente que ella 'que tenía el tiempo de servicio reconocido conforme al baremo se ordene sin embargo prescindiendo de tal tiempo de servicio asimilándola a aquellos aspirantes que no han prestado servicio alguno y sólo cuentan como mérito con la nota de oposición'.

Tampoco esta alegación puede ser acogida porque la recurrente, con la vigencia del Decreto 311/2012, de 26 de junio, por el que se modifica el Decreto 302/2010, de 1 de junio, no tenía ya reconocido tiempo de servicio, aunque se le tuviera en cuenta la experiencia docente cuando se calificó conforme al baremo, como antes se explicaba. Según disponía el art. 18.3 del Decreto 302/2010 : 'Las bolsas de trabajo se renovarán una vez concluido cada procedimiento selectivo para el acceso a la función pública docente establecido en el Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero, realizado en la Comunidad Autónoma de Andalucía', y es incontrovertido que por resolución firme de 2 de agosto de 2010 quedó excluida del listado de interinos de Enseñanza Secundaria sin que se le pudieran considerar los tiempos de servicio prestados, lo que tenía efecto extensivo a las futuras bolsas de trabajo, de conformidad con la base vigésimo quinta 2º de la Orden de 5 de junio de 2010 por la que se fijaron las bases para la adjudicación de destinos provisionales al personal docente para el curso académico 2010/2011 .'.

Por todo ello al recurso debe ser estimado parcialmente y en consecuencia, considerar incorrecta la puntuación de 1 año y 11 meses prestados en el destino del IES 'Llanes' de Sevilla, debiendo confirmarse en cuanto al resto de la puntuación.



TERCERO.- Al no haber, a nuestro juicio, circunstancias que justifiquen otro distinto pronunciamiento, de acuerdo con el art. 139.2 L.J.C.A . y dado el sentido de esta resolución, no procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, contra la sentencia dictada el día 1 de junio de 2015, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número Nueve de Sevilla en el procedimiento abreviado número 695/2014 , que revocamos en el particular de la puntuación de 1 año y 11 meses por servicios prestados por el recurrente en el destino del IES 'Llanes' de Sevilla, debiendo confirmarse en cuanto al resto.



SEGUNDO.- No hacer expresa declaración sobre pago de costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.