Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 697/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 634/2015 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 634/2015
Partes: FOMENTO DE CONSTRUCCIONES 2003, S.L. C/ TEAR
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y demás legislación aplicable hágase saber que los datos de carácter personal contenidos en el
procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros
por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que
constan,bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.
S E N T E N C I A Nº 697
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO/AS
D. FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ RUIZ
D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho .
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 634/2015,
interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES 2003, S.L., representado por el/la Procurador/a D.
MARTA VIDAL FLOREJACHS, contra TEAR , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ, quien expresa el parecer de
la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Procuradora Dª. MARTA VIDAL FLOREJACHS, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en este proceso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 10 de abril de 2015, desestimatoria de las reclamaciones acumuladas 08/01884/2013 y 08/01943/2013 presentadas contra los acuerdos del Inspector Regional Adjunto de 19 de noviembre de 2012 por los que se practivo a la aquí recurrente la liquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2008 y se impuso la sanción correspondiente a la apreciada infracción prevista en el art. 191 de la LGT, derivada del anterior.

De la regularización resulto un incremento de la base, con la correspondiente cuota al no admitir la Inspección deducibles los gastos financieros procedentes de la subrogación de la deuda hipotecaria contraida con la entidad vinculada Viella Siglo XXI SL como contraprestación, además de un numero de participaciones sociales de que era titular en la misma sociedad, de la adquisición de unos terrenos por contrato de permuta instrumentado en escritura pública de 30 de mayo de 2008, al considerar la Inspeccion que tal contrato era simulado, sin causa alguna para la transmisión que no fuera generar improcedentemente cuotas del IVA deducibles.

Por otra parte no se admitió en parte las bases imponibles negativas compensadas procedentes de los ejercicios 2006 y 2007-, bien por no haberse acreditado los gastos que las originaron, en el 2006, y por considerarse una liberalidad parte del precio correspondiente a una ' operación acordeon' de determinados títulos poseidos en la entidad Bordersamir SL.

La recurrente se remite a las alegaciones presentadas en el curso del procedimiento inspector, y en la demanda incide en negar la concurrencia de simulacion, aportando al efecto la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 14, de 30 de diciembre de 2014, PA 478/12, confirmada por la de 1 de julio de 2015 de la Audiencia Provincial de Barcelona.



SEGUNDO: En lo que se refiere a las alegaciones presentadas ante la Inspección baste decir que son inútiles las relativas a la duración de las actuaciones inspectoras por cuanto el acuerdo de liquidación se notificó el 26 de noviembre de 2012, interrumpiendo por tanto el plazo de prescripción que a tal fecha no se había consumado al tratarse del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2008-.

Respecto a las bases a compensar aportó la contabilidad, insuficiente para acreditar la realidad del gasto.



TERCERO: Respecto a la regularización derivada de la considerada simulacion del contrato de permuta, la STS de 13 de marzo de 2017, rec.cas.núm.347/2016, recuerda en su Fundamento cuarto, en relación a la vinculación de una sentencia penal, el pronunciamiento de la STS de 7 de julio de 2011, rec. de casación núm.5417/2009, que declara: ' Pues bien, cuando se llega a la absolución al no haberse apreciado la existencia de delito, nada impide que la Administración Tributaria pueda iniciar o continuar sus actuaciones pero ha de atenerse a los hechos que los Tribunales penales hubieran considerado probados, aunque su valoración no vincula a la Administración, salvo que exista la declaración expresa de no haber existido los mismos. En este sentido, cabe recordar la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 77/1983, de 3 de Octubre, en la que se afirma que 'el principio non bis in ídem' determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado.' En el presente caso la Sentencia del Juzgado de lo Penal invocada, confirmada por la Audiencia Provincial, considera que ' No ha resultado acreditado que la Sociedad FOMENTO DE PROMOCIONES 2003 por la directa inspiración y actuación del acusado hubiera pretendido una devolución indebida de una importante cantidad en concepto de IVA, derivada de una operación inmobiliaria otorgada por las sociedades por él dirigidas...'; que tampoco ha quedado probado que '...procediera a instrumentalizar para obtener unas devoluciones improcedentes de IVA a través de un contrato de permuta que no responde a una voluntad real de transmitir los inmuebles...', que '... no ha resultado acreditado que a consecuencia de una operación inmobiliaria ficticia el acusado hubiera presentado una propuesta de liquidación de IVA para defraudar...'.

Tales consideraciones son sustentadas en la sentencia en que '... se basan en meras sospechas o suposiciones que no constituyen indicios suficientes para llevar a una condena en sede penal'.

Por tanto la sentencia penal no declara unos hechos probados que vinculen a este sala y tampoco establece como no probados hechos indiciarios en que se sustentó la Inspección para considerar simulado el contrato de permuta, sino que únicamente se pronuncia en el sentido de que se trataba de meras sospechas que no constituyen indicios suficientes para llevar a una condena penal, lo que no quiere decir que con sustento en los hechos que presenta la Inspección no se pueda concluir que tales son lo suficientemente indicativos, plúrimos y concordantes entre sí para considerar sí concurrió, o no, simulación.

Dicho esto procede analizar los indicios en que la Inspección sustentó la simulación.

1- Ambas sociedades estaban vinculadas, al tener el mismo domicilio fiscal y administrador, autorizado en las cuentas corrientes de ambas y perteneciendo las acciones al grupo familiar del administrador o a otras entidades bajo su control.

2- Sobre los terrenos permutados no se llevó a efecto actividad alguna susceptible de generar beneficios.

3- La transmisión se efectuó justo antes de que Viella XXI SL entrase en concurso de acreedores y por tanto el IVA repercutido no había de ser objeto de ingreso al presentarse las autoliquidaciones con posterioridad al auto de declaración de concurso. Los 420 mil euros que supuestamente suponía el pago del IVA se destinaron a otras cuentas de la entidad o a otras cuentas controladas por el administrador y el pago se hizo por cheque al portador emitido dos meses antes de la operación de permuta. Fomento por su parte contabilizó el pago como si se tratara de una devolución de préstamo entre ambas y sin referencia al IVA.

4- La adquiriente de los terrenos no tenía actividad económica ni deudas con Hacienda, lo que podía suponer mayores posiblidades de cobro de la devolución del IVA.

5- Las fincas siguen controladas por la misma persona.

6- Las acciones que sirvieron de contraprestación se valoraron por su valor nominal y sin embargo la sociedad transmitente entró en concurso un mes más tarde.

La sala no considera que estos indicios sean suficientes para establecer la concurrencia de simulacion.

Respecto a la considerada finalidad de obtener devolución del IVA, lo que explicaria el engaño, resulta que es un indicio no cierto en cuanto sustentado en una presunción; y como viene a considerar la Sentencia del Juzgado de lo Penal, no corroborado en su resultado en cuanto se ignora el trato dado al crédito tributario en el concurso de acreedores.

Por otra parte la falta de utilización de los terrenos para la actividad de promoción inmobiliaria puede obedecer a multiples causas verosímiles.

La vinculación entre las sociedades no puede erigirse por sí en un indicio de simulación y por tanto el destino del importe del IVA que, repercutido, debió ingresarse a la Hacienda Pública en cuanto se destino a otras cuentas controladas.

En cuanto a la fecha de emisión del cheque no aparece como indicativo de la simulación- otra cosa es que no se hubiera hecho efectivo o pasado al cobro- como tampoco lo es la improcedente contabilización.

Por lo tanto, el recurso ha de ser estimado en este extremo.



CUARTO: Anulada la liquidación en los terminos expresados en el Fundamento anterior, la sanción ha de ser así mismo anulada.



QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA no hay méritos pra la imposición en costas considerando las dudas de hecho que plantea la cuestión controvertida, dada su naturaleza.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Por la Procuradora Dª. MARTA VIDAL FLOREJACHS, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Se recurre en este proceso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 10 de abril de 2015, desestimatoria de las reclamaciones acumuladas 08/01884/2013 y 08/01943/2013 presentadas contra los acuerdos del Inspector Regional Adjunto de 19 de noviembre de 2012 por los que se practivo a la aquí recurrente la liquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2008 y se impuso la sanción correspondiente a la apreciada infracción prevista en el art. 191 de la LGT, derivada del anterior.

De la regularización resulto un incremento de la base, con la correspondiente cuota al no admitir la Inspección deducibles los gastos financieros procedentes de la subrogación de la deuda hipotecaria contraida con la entidad vinculada Viella Siglo XXI SL como contraprestación, además de un numero de participaciones sociales de que era titular en la misma sociedad, de la adquisición de unos terrenos por contrato de permuta instrumentado en escritura pública de 30 de mayo de 2008, al considerar la Inspeccion que tal contrato era simulado, sin causa alguna para la transmisión que no fuera generar improcedentemente cuotas del IVA deducibles.

Por otra parte no se admitió en parte las bases imponibles negativas compensadas procedentes de los ejercicios 2006 y 2007-, bien por no haberse acreditado los gastos que las originaron, en el 2006, y por considerarse una liberalidad parte del precio correspondiente a una ' operación acordeon' de determinados títulos poseidos en la entidad Bordersamir SL.

La recurrente se remite a las alegaciones presentadas en el curso del procedimiento inspector, y en la demanda incide en negar la concurrencia de simulacion, aportando al efecto la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 14, de 30 de diciembre de 2014, PA 478/12, confirmada por la de 1 de julio de 2015 de la Audiencia Provincial de Barcelona.



SEGUNDO: En lo que se refiere a las alegaciones presentadas ante la Inspección baste decir que son inútiles las relativas a la duración de las actuaciones inspectoras por cuanto el acuerdo de liquidación se notificó el 26 de noviembre de 2012, interrumpiendo por tanto el plazo de prescripción que a tal fecha no se había consumado al tratarse del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2008-.

Respecto a las bases a compensar aportó la contabilidad, insuficiente para acreditar la realidad del gasto.



TERCERO: Respecto a la regularización derivada de la considerada simulacion del contrato de permuta, la STS de 13 de marzo de 2017, rec.cas.núm.347/2016, recuerda en su Fundamento cuarto, en relación a la vinculación de una sentencia penal, el pronunciamiento de la STS de 7 de julio de 2011, rec. de casación núm.5417/2009, que declara: ' Pues bien, cuando se llega a la absolución al no haberse apreciado la existencia de delito, nada impide que la Administración Tributaria pueda iniciar o continuar sus actuaciones pero ha de atenerse a los hechos que los Tribunales penales hubieran considerado probados, aunque su valoración no vincula a la Administración, salvo que exista la declaración expresa de no haber existido los mismos. En este sentido, cabe recordar la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 77/1983, de 3 de Octubre, en la que se afirma que 'el principio non bis in ídem' determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado.' En el presente caso la Sentencia del Juzgado de lo Penal invocada, confirmada por la Audiencia Provincial, considera que ' No ha resultado acreditado que la Sociedad FOMENTO DE PROMOCIONES 2003 por la directa inspiración y actuación del acusado hubiera pretendido una devolución indebida de una importante cantidad en concepto de IVA, derivada de una operación inmobiliaria otorgada por las sociedades por él dirigidas...'; que tampoco ha quedado probado que '...procediera a instrumentalizar para obtener unas devoluciones improcedentes de IVA a través de un contrato de permuta que no responde a una voluntad real de transmitir los inmuebles...', que '... no ha resultado acreditado que a consecuencia de una operación inmobiliaria ficticia el acusado hubiera presentado una propuesta de liquidación de IVA para defraudar...'.

Tales consideraciones son sustentadas en la sentencia en que '... se basan en meras sospechas o suposiciones que no constituyen indicios suficientes para llevar a una condena en sede penal'.

Por tanto la sentencia penal no declara unos hechos probados que vinculen a este sala y tampoco establece como no probados hechos indiciarios en que se sustentó la Inspección para considerar simulado el contrato de permuta, sino que únicamente se pronuncia en el sentido de que se trataba de meras sospechas que no constituyen indicios suficientes para llevar a una condena penal, lo que no quiere decir que con sustento en los hechos que presenta la Inspección no se pueda concluir que tales son lo suficientemente indicativos, plúrimos y concordantes entre sí para considerar sí concurrió, o no, simulación.

Dicho esto procede analizar los indicios en que la Inspección sustentó la simulación.

1- Ambas sociedades estaban vinculadas, al tener el mismo domicilio fiscal y administrador, autorizado en las cuentas corrientes de ambas y perteneciendo las acciones al grupo familiar del administrador o a otras entidades bajo su control.

2- Sobre los terrenos permutados no se llevó a efecto actividad alguna susceptible de generar beneficios.

3- La transmisión se efectuó justo antes de que Viella XXI SL entrase en concurso de acreedores y por tanto el IVA repercutido no había de ser objeto de ingreso al presentarse las autoliquidaciones con posterioridad al auto de declaración de concurso. Los 420 mil euros que supuestamente suponía el pago del IVA se destinaron a otras cuentas de la entidad o a otras cuentas controladas por el administrador y el pago se hizo por cheque al portador emitido dos meses antes de la operación de permuta. Fomento por su parte contabilizó el pago como si se tratara de una devolución de préstamo entre ambas y sin referencia al IVA.

4- La adquiriente de los terrenos no tenía actividad económica ni deudas con Hacienda, lo que podía suponer mayores posiblidades de cobro de la devolución del IVA.

5- Las fincas siguen controladas por la misma persona.

6- Las acciones que sirvieron de contraprestación se valoraron por su valor nominal y sin embargo la sociedad transmitente entró en concurso un mes más tarde.

La sala no considera que estos indicios sean suficientes para establecer la concurrencia de simulacion.

Respecto a la considerada finalidad de obtener devolución del IVA, lo que explicaria el engaño, resulta que es un indicio no cierto en cuanto sustentado en una presunción; y como viene a considerar la Sentencia del Juzgado de lo Penal, no corroborado en su resultado en cuanto se ignora el trato dado al crédito tributario en el concurso de acreedores.

Por otra parte la falta de utilización de los terrenos para la actividad de promoción inmobiliaria puede obedecer a multiples causas verosímiles.

La vinculación entre las sociedades no puede erigirse por sí en un indicio de simulación y por tanto el destino del importe del IVA que, repercutido, debió ingresarse a la Hacienda Pública en cuanto se destino a otras cuentas controladas.

En cuanto a la fecha de emisión del cheque no aparece como indicativo de la simulación- otra cosa es que no se hubiera hecho efectivo o pasado al cobro- como tampoco lo es la improcedente contabilización.

Por lo tanto, el recurso ha de ser estimado en este extremo.



CUARTO: Anulada la liquidación en los terminos expresados en el Fundamento anterior, la sanción ha de ser así mismo anulada.



QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA no hay méritos pra la imposición en costas considerando las dudas de hecho que plantea la cuestión controvertida, dada su naturaleza.

FALLO Se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo número 634/2015 interpuesto por la entidad Fomento de Construcciones 2003, SL, contra el acto objeto de esta litis, que se anula en los limitados extremos de: 1- Dejar sin efecto el acuerdo de liquidación en lo que se refiere a la improcedente deduccion de la base del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2008 los gastos financieros considerados en el Fundamento tercero de esta Sentencia.

2- Dejar sin efecto la sanción impuesta.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, contra la que cabe interponer recurso de casación en el plazo de treinta dias.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por el Magistrado ponente. Doy fe.