Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 697/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1123/2018 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0028824

Procedimiento Ordinario 1123/2018

Demandante:D./Dña. Pilar

PROCURADOR D./Dña. ISABEL CAÑEDO VEGA

Demandado:MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA NÚM.697/2019

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. Pilar Maldonado Muñoz D. Rafael Estevez Pendas -----------------------------------

En Madrid, a 5 de Diciembre de 2019.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 1123/2018 interpuesto por la representación procesal Dª Pilar, contra la resolución del Subsecretario del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, de 25 de octubre de 2018, por el que se acuerda su cese como funcionario interino por fin del nombramiento por las causas recogidas en el artículo 10.3 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público ( en adelante TREBEP) ; habiendo sido parte demandada el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO.-Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 4 de Diciembre de 2019.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Pilar Maldonado Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª Pilar impugna en el presente recurso contencioso administrativo la resolución del Subsecretario del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, de 25 de octubre de 2018, por el que se acuerda su cese como funcionario interino por fin del nombramiento por las causas recogidas en el artículo 10.3 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público ( en adelante TREBEP).

Pretende la recurrente se declare la nulidad del cese, y se le reconozca que su relación de empleo subsiste como funcionaria interina por vacante con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que se cubran por funcionarios de carrera las 60 plazas del Cuerpo de Gestión previstas en el artículo 2 del RD-L 6/2018, de 27 de julio, condenando a la demandada a pagarla por la pérdida de su empleo una indemnización de 69,53 euros/día, equivalente al importe diario del salario que hubiera tenido derecho a percibir, desde que cesó su prestación por maternidad, el 26 de febrero de 2019, hasta que se produzca la incorporación a su puesto de trabajo como interina por vacante, alegando, en síntesis, vulneración del artículo 10.1.b) del RDL 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el EBEP, del artículo 9.3 de la CE en relación con los artículos 35.1 y 103.3 de la CE, afirmando que fue nombrada funcionaria interina, al amparo del artículo 10.1.c) del EBEP, siendo nombrada funcionaria interina para ejecutar el programa temporal de reubicación y reasentamiento en España, desde septiembre de 2015, sin embargo fue adscrita al servicio de retorno voluntario. El carácter permanente y estructural de las funciones realizadas queda acreditado con la oferta de empleo público extraordinaria para la atención a asilados y refugiados, por RDL 6/2018, de 27 de julio. En consecuencia, su nombramiento no debió efectuarse, al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 10.1 del EBEP, sino en base al apartado a), que prevé el nombramiento de funcionarios interinos por la existencia de vacantes cuando no sea posible su cobertura por personal de funcionario de carrera. Por otro lado, aduce la vulneración de la cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CEE de 28 de junio, relativa al Acuerdo Marco de 18 de marzo de 1999, de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre trabajo de duración determinada y de la jurisprudencia del TJUE, al haberse producido un abuso en la contratación con la no conversión de su nombramiento de interina por programa a interina por vacante, pese a haberse reconocido el carácter estructural de su puesto de trabajo con la oferta de empleo público mencionada

La Abogacía de Estado se opone a la pretensión actora aduciendo que las posibles irregularidades existentes no pueden dar lugar a la estimación de las pretensiones actoras, ya que como ella misma reconoce las plazas ofrecidos a funcionarios interinos para el programa correspondiente coinciden con las sacadas a concurso para funcionarios de carrera, por lo que la necesidad que motivó su nombramiento deja de estar presente y por ello la necesidad que motivó su nombramiento. Tampoco la pervivencia del programa que motivó su nombramiento es óbice para su cese, conforme a lo previsto en el artículo 10.1.c) de EBEP, ya que la actora reconoce que el cese se lleva a cabo en cumplimiento del plazo de 3 años. Lo mismo es predicable respecto al hecho de que realizase tareas permanentes, por cuanto que el funcionario interino tiene una esencia de temporalidad y para el tipo de programas en cuestión unos plazos temporales máximos que deben respetarse. Aún en la hipótesis de que el actor hubiera desarrollado tareas permanentes a pesar de haber sido contratado para un programa temporal, tal cosa no puede llevar a su reposición como funcionario interino, ya que ello daría lugar a un funcionario interino indefinido que nuestro ordenamiento jurídico no contempla. En apoyo de su pretensión cita una sentencia de este Tribunal , sección séptima, concluyendo que no existe irregularidad invalidante del cese y que tampoco procede acceder a la petición subsidiaria, ya que no puede pretenderé obtener unas retribuciones , durante un tiempo en que no se prestó el servicio y que tampoco se acredita un daño , conforme a los parámetros expuestos por el Tribunal Supremo para el reconocimiento de una indemnización 'el concepto o concepto dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier oren, producido por la situación de abuso, puesta es su causa y no a hipotéticas equivalencias al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público'.

SEGUNDO.- De los documentos obrantes en el expediente administrativo se deduce lo siguiente:

a) Con fecha 31 de julio de 2015, la Subsecretaria del Ministerio de Empleo y Seguridad Social se dirige a los Directores Generales de Personal y Pensiones Públicas y de la Función Pública, del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, solicitando conforme a la Instrucción conjunta de las Secretarias de Estado para la Administración Pública y de Presupuestos y Gastos sobre procedimiento de autorización de contratos de personal laboral temporal y nombramiento de funcionarios interinos y de personal estatutario temporal de 17 de noviembre de 2010, un cupo extraordinario concretado en 21 jornadas ( el cupo inicial autorizado con fecha 22 de abril de 2015 era de 743 jornadas anuales). Una jornada anual equivale a un contrato/nombramiento vigente durante a un año a jornada completa.

Fundamenta dicha solicitud en las nuevas necesidades surgidas de los acuerdos adoptados por el Consejo Europeo de 20 de julio de 2015, por el que se fijan las obligaciones de los Estados miembros , según la cual se acogía a 2.749 personas, dentro de un programa de reasentamiento y reubicación, en el marco del sistema de acogida de solicitantes de asilo y refugiados, acompañando al respecto la memoria justificativa de necesidades de acuerdo con el programa previsto de reubicación y reasentamiento.

b) Las Direcciones Generales de Coste de Personal y Pensiones Públicas y de la Función Pública autoriza la ampliación del cupo autorizado para el ejercicio de 2015, sujeto a las siguientes requisitos y condiciones, entre los que menciona en sus apartados primero, según do, tercero y cuarto lo siguiente: El número máximo de jornadas anuales a formalizar con cargo a esta autorización será de 21 anuales que vendrán a incrementar las 749 que ya fueron autorizadas con cargo al cupo anual de 2015. La ejecución de este cupo se podrá llevar a cabo con el nombramiento de funcionarios interinos de los subgrupos A2 y C2, en base a lo establecido en el art. 10.1.) del EBEP. El coste máximo autorizado es de 455.011,86 euros. Los procesos selectivos se regirán por las bases autorizadas por la Dirección General de la Función Pública.

c) Con fecha 17 de septiembre de 2015, la Subsecretaria del Ministerio de Empleo y Seguridad Social vuelve a dirigirse a los Directores Generales de Costes de Personal y Pensiones Públicas una ampliación del cupo extraordinario autorizado en 72 jornadas, al haberse incrementado las obligaciones asumidas en ese mismo marco de actuación, acompañando la memoria justificativa de esas nuevas necesidades, lo que de nuevo le es autorizado por las citadas Direcciones Generales, sujeto a las siguientes requisitos y condiciones, entre los que menciona en sus apartados primero , según do, tercero y cuarto lo siguiente: El número máximo de jornadas anuales a formalizar con cargo a esta autorización será de 72 anuales que vendrán a incrementar las 770 que ya fueron autorizadas con cargo al cupo anual de 2015. La ejecución de este cupo se podrá llevar a cabo con el nombramiento de funcionarios interinos de los subgrupos A1, A2 y C2, en base a lo establecido en el art. 10.1.) del EBEP. El coste máximo autorizado es 1.654.181,78 euros. Los procesos selectivos se regirán por las bases autorizadas por la Dirección General de la Función Pública.

d) Por resolución de 6 de octubre de 2015 de la Secretaria de Estado de Administraciones Públicas se convoca proceso selectivo para el nombramiento de personal funcionario interino del Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado, encomendando la preselección a los Servicios Públicos de Empleo y se aprueban las Bases. En dicha resolución expresamente se dice que ' se va a proceder al nombramiento de personal funcionario interino de la Escala Técnica de Gestión de Organismos Autónomos, según lo establecido en el apartado 1.c) del artículo 10 de la ley 7/2007 de 12 de abril , por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, cuya duración no podrá ser superior a tres años'.En dicha resolución administrativa también se dispone que ' contra el presente proceso selectivo podrá interponerse con carácter potestativo recurso de reposición ante el Secretario de Estado de las Administraciones Públicas en el plazo de 1 mes desde su publicación, o bien recurso contencioso administrativo , en el plazo de dos meses desde su publicación, ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid....'.

No consta ni ha sido alegado por el recurrente que interpusiera recurso administrativo o jurisdiccional contra la citada resolución, por lo que la misma ha devenido firme y consentida.

e) La hoy recurrente tomó parte en dicho proceso selectivo y una vez superado, por resolución del Director General de la Función Pública de 13 de octubre de 2015 se acuerda su nombramiento como funcionario interino del Grupo C2, haciéndose constar como forma de ocupación : ocupación temporal personal no permanente. La toma de posesión del puesto de trabajo auxiliar de oficina en la Dirección General de Migraciones - Subdirección General de Integración de los Inmigrantes se produce el 26 de octubre de 2015.

f) Por resolución del Subsecretario del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social de 16 de octubre de 2018 se acuerda su cese, mencionando como causa el fin del nombramiento por los supuestos mencionados en el artículo 10.3 del TREBEP.

TERCERO.-Se puede definir al personal funcionario interino, a tenor de las previsiones contenidas en el artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de Abril , que aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público (hoy artículo 10 del Real Decreto-Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre , que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), como aquél personal que, ' por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, es nombrado como tal para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses'.

La hoy recurrente se encontraba en el supuesto c) de los expresados.

A la vista del citado precepto (10.1.c) del TREBEP) la recurrente sostiene que la Administración ha cometido fraude al retorcer la norma para cubrir de forma temporal unas necesidades estructurales, básicas y permanentes, en lugar de convocar plazas.

Argumento que este Tribunal no puede compartir por los motivos siguientes:

En primer término, por cuanto que el nombramiento de los funcionarios interinos que nos ocupan se produce, como ya hemos expuesto en el anterior fundamento de derecho, como consecuencia de las nuevas necesidades surgidas de los acuerdos adoptados por el Consejo Europeo de 20 de julio de 2015, por el que se fijan las obligaciones de los Estados miembros, lo que es independiente de las actividades que se hubieran podido realizar por la Administración desde el año 2010 en la materia que nos ocupa.

Por otro lado, el apartado c) del artículo 10 del TREBEP ha de entenderse en el sentido de que la duración del nombramiento no podrá exceder al de la ejecución de los programas a los que se adscriba el funcionario interino y, en todo caso, no superará el plazo de tres años. Avala lo expuesto, no solo las autorizaciones realizadas por la Direcciones Generales de Coste de Personal y Pensiones y de la Función Pública, que concretan el número de jornadas, el subgrupo de funcionarios y el coste máximo autorizado, sino también la resolución de 6 de octubre de 2015 de la Secretaria de Estado de Administraciones Públicas, por la que se convoca proceso selectivo y que ha devenido firme y consentida, al no haberse impugnado en tiempo y forma y que expresamente dice que la duración del nombramiento de personal interino conforme al artículo 10.1.c) del EBEP, no podrá ser superior a 3 años. Por tanto, el recurrente cuando tomó parte en el proceso selectivo tenia pleno conocimiento de que su nombramiento como funcionario interino no podría exceder de los 3 años, como así ha ocurrido. Por lo que no puede, con posterioridad , cuando es cesado por el transcurso del plazo para el que fue nombrado, ir contra sus propios actos y pretender su reincorporación al puesto de trabajo desempeñado.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS de12 de mayo de 2015 y 13 de marzo de 2017) afirma que es correcto un nombramiento de interinidad cuando existe razón objetiva, que se da cuando se está cumpliendo la causa legal del llamamiento, sin necesidad de entrar a valorar si hay o no una necesidad permanente o estable o responde a defectos estructurales, y en el caso enjuiciado, la causa legal del llamamiento era la ejecución de programas de carácter temporal consistente en el reasentamiento y reubicación, en el marco del sistema de acogida de solicitantes de asilo y refugiados, como consecuencia de las necesidades surgidas de los acuerdos adoptados por el Consejo Europeo de 20 de julio de 2015, por lo que era correcto los nombramientos de funcionarios interinos, dada la necesidad y urgencia de dichos nombramientos como se exponen en las memorias justificativas a las que antes hemos hecho mención obrante en el expediente administrativo. Por tanto, el nombramiento se hace en el marco de dicho programa, constando como ya hemos dicho el número de jornadas y la dotación financiera de las plazas. El nombramiento del recurrente como funcionario interino estuvo sometido a plazo, como se dice en la resolución administrativa aprobando las Bases de la convocatoria. Por tanto, la duración del nombramiento es independiente de la evolución posterior del programa, por lo que no puede sostenerse que el nombramiento se hiciera en fraude de ley.

Afirma la actora que realizó otras tareas no relacionadas con el programa temporal de reasentamiento y reubicación. Dicha alegación nunca sería suficiente , tal y como afirma la Abogacía del estado, para estimar el recurso y obtener las pretensiones deducidas, esto es, la conversión de una relación a otra distinta; sin perjuicio de que la realización de dichas funciones distintas, en el caso de que así fuera, estuvieron consentidas por la actora, al no constar que, en ningún momento se opusiera a su realización o ejecución.

Por otro lado, la resolución administrativa que amparaba el nombramiento interino del recurrente lo efectúa la Administración con base en el artículo 10.1.c) del EBEP. Por tanto, dicho nombramiento no implica la existencia de vacante de plantilla ni existe plaza a cubrir mediante la convocatoria de los correspondientes procedimientos selectivos, pues con ella se trata de atender necesidades de carácter extraordinario y coyuntural, consistentes en la ejecución de programas de carácter temporal con duración no superior a 3 años. En consecuencia con lo expuesto, el hoy recurrente no ocupó plaza de la relación de puestos de trabajo, por lo que su cese no puede venir dado por las causas de que se provea la vacante o se incorpore el titular, dado que en esos supuestos no existe vacante, de modo que la pretensión consistente en que se declare nulo su cese, con las consecuencias administrativas y económicas correspondientes, cuales son la reincorporación al puesto de trabajo ( hay que presuponer que de forma indefinida) y al abono de las retribuciones dejadas de percibir hasta tal reincorporación, resultan de todo punto inatendible toda vez que la plaza en la que pretende ser repuesto no figura en la Relación de Puestos de Trabajo. No altera lo anterior el hecho de que por Real Decreto Ley 6/2018, se aprobase una oferta de empleo público extraordinaria y adicional para el refuerzo de medios en la atención de asilados y refugiados, que, tienen por objeto mejorar los procedimientos que en el ámbito del asilo gestiona el Ministerio del Interior y reforzar los procedimientos que en el ámbito de las migraciones gestiona el Ministerio de Trabajo , Migraciones y Seguridad Social, al no existir prueba alguna acreditativa de que dichos puestos de trabajo se correspondan íntegramente con los que fueron objeto de nombramiento de funcionarios interinos. Incluso, aun cuando los puestos de trabajo fueran los mismos, ningún derecho asistiría al recurrente para permanecer desempeñando el citado puesto de trabajo de forma interina hasta ser cubierto en propiedad por funcionario de carrera, por cuanto que el nombramiento se basó en el artículo 10.1 apartado c), que prevé el cese por el transcurso del plazo máximo para la ejecución del programa de carácter temporal ( 3 años), como ha ocurrido en el presente caso. Por tanto, este Tribunal no aprecia que exista vulneración de la cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CEE de 28 de junio de 1999.

Dicho lo anterior, no debemos olvidar que es consustancial a la condición de funcionario interino la provisionalidad, lo que ha sido recogido por la doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencias de 12/5 1986, 14/4 de 1997 , 12/1 de 1998 , y la de fecha 23/9/2005 entre otras), en las que se expresa que la relación funcionarial del interino es esencialmente temporal, que puede finalizar por libre remoción de la Administración en tanto desaparezcan, a juicio de la misma, las razones de necesidad o urgencia que motivaron su cobertura interina, ya que es consustancial a la situación jurídica del funcionario interino la de no ostentar los requisitos de permanencia e inamovilidad en la función, que sólo corresponden a funcionarios de carrera. Infiriéndose de ello, que la norma somete la continuidad en la prestación de la relación de servicio del interino al criterio administrativo sobre el mantenimiento de las condiciones que justificaron su nombramiento, de tal manera que al corresponder a la Administración la determinación de las necesidades personales que precisa para el cumplimiento de sus fines, ese juicio subjetivo, consecuencia de su facultad de auto-organización, debe ser respetado salvo que se acredite que ha hecho uso de tal potestad con finalidades distintas de las previstas en el ordenamiento jurídico. La permanencia en la función pública no es por tanto, un derecho que se pueda reconocer al funcionario interino en régimen de igualdad respecto del funcionario de carrera.De todo lo expuesto podemos concluir que el sistema de provisión de puestos de trabajo con carácter de funcionario interino conlleva limitación en el tiempo de la prestación de dicho servicio, supeditada a las circunstancias que originaron su nombramiento y a la dotación presupuestaria, características configuradoras de la excepcionalidad y transitoriedad, a la que se refiere la norma.

En dicho sentido se ha pronunciado ya este Tribunal en sentencias números 550.551, 552, 563, 564 y 565, de 9 de octubre de 2011, resolviendo supuestos similares al planteado.

A la vista de lo razonado procede desestimar el recurso confirmando la resolución administrativa impugnada.

CUARTO.-Procede imponer las costas de este recurso a la parte recurrente al haber sido desestimadas todas sus pretensiones, conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; si bien , como permite el apartado tercero del citado artículo se limita la cuantía a la cantidad de 400 euros, mas IVA

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Pilar, confirmando la resolución recurrida por ser conforme a derecho; con expresa imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente en los términos fijados en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-1123-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-1123-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.