Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 697/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 732/2018 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0025920
Procedimiento Ordinario 732/2018 P - 01
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
SENTENCIA NÚMERO 697/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente
Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados
Don Rafael Botella García Lastra
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
Doña María del Pilar García Ruiz
En la Villa de Madrid, a 21 de noviembre de 2019.
Vistos por la Sala de este Tribunal Superior de Justicia, constituida por los Señores arriba referenciados,
los autos del recurso contencioso-administrativo número 732/2018, interpuesto por el Procurador de los
Tribunales D. Evencio Conde de Gregorio, asistido por la Letrada Dña. Inmaculada Gómez Soto, en nombre y
representación de Dña. Estibaliz y D. Andrés , contra la resolución de 8 de octubre de 2018, del Viceconsejero
de Humanización de la Asistencia Sanitaria, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por los
actores contra la resolución de la Dirección General de Inspección y Ordenación de 9 de junio de 2018, por la
que se deniega el traslado voluntario de la oficina de farmacia nº 2344, de la que son titulares los recurrentes,
situada en la c/Juan XXIII de Torrejón de Ardoz, a la calle Cancana nº 35 del mismo municipio.
Habiendo sido parte demandada la Comunidad de Madrid representada por Abogado de sus servicios
jurídicos.
Y en atención a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- El presente recurso se interpuso con fecha 8 de noviembre de 2018, por la representación procesal del recurrente que, tras su admisión a trámite, y teniendo a la vista el expediente remitido por la administración, formalizó la demanda exponiendo los antecedentes de hecho que consideraba relevantes y fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, concluyendo con la súplica de que, en su día y previos los trámites legales, se dictara sentencia 'por la que se revoquen los acuerdos de la Consejería de Sanidad, objeto del presente recurso contencioso administrativo, y de contrario imperio, se autorice a mis representados el traslado forzoso que tienen solicitado a la Calle Cancana 35 en Torrejón de Ardoz'.



SEGUNDO.- Concedido traslado de la demanda a la parte demandada, para su contestación, lo hizo, oponiéndose. Remitiéndose a los hechos que se deducen del expediente y documentación aportada; y, con exposición de los fundamentos de derecho que consideró aplicables, solicitó la confirmación en todos sus extremos del acto recurrido.



TERCERO.- Por decreto de 6 de marzo de 2018 se declaró indeterminada la cuantía del recurso.

Por auto de 8 de abril, se acordó haber lugar al recibimiento del pleito a prueba.

Tras dar al recurso el trámite de conclusiones escritas, se declaró el pleito concluso para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 20 de noviembre de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Juana Patricia Rivas Moreno, que expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de este recurso, la impugnación deducida por Dña. Estibaliz y D. Andrés , titulares de la oficina de farmacia nº 2344, situada en la c/Juan XXIII de Torrejón de Ardoz, contra la resolución de 8 de octubre de 2018, del Viceconsejero de Humanización de la Asistencia Sanitaria, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por los actores contra la resolución del Dirección General de Inspección y Ordenación de 9 de junio de 2018, por la que se deniega el traslado voluntario de la misma a la calle Cancana nº 35 del mismo municipio.



SEGUNDO.- Según resulta del expediente, con fecha 17 de noviembre de 2017, los ahora recurrentes solicitaron autorización de traslado voluntario de la oficina de farmacia nº 2344, de la que son titulares, al local situado en la c/Cancana 35 dentro del mismo municipio de Torrejón de Ardoz.

En fecha 8 de marzo de 2018, y desde el Servicio de Ordenación Farmacéutica se encarga a un Arquitecto colegiado la comprobación del cumplimiento de los requisitos del artículo 29 de la Ley 19/1998, relativos a la superficie del útil, zonas de distribución y accesos a la vía pública del local propuesto, así como efectuar la medición de las distancias entre el local propuesto para el traslado de la oficina de farmacia en la Calle Cancana, nº 35 de Torrejón de Ardoz, y las oficinas de farmacia y Centros de Salud más cercanos al mismo.

El informe emitido por el arquitecto actuante en fecha 13 de marzo de 2018, acredita que la superficie útil del local es superior a 75 metros cuadrados y que tiene acceso libre, directo y permanente a la vía pública. El resultado de las mediciones arroja las siguientes distancias: - Farmacia de C/ Enmedio nº 39: 232,30 metros.

- Farmacia de C/ Enmedio nº7: 391, 16 metros.

- Farmacia de C/ Zaragoza nº 3: 314, 07 metros.

- Farmacia de C/ Granados nº12: mayor de 400 metros.

- Farmacia de Avenida Fronteras nº 3A: 368, 42 metros.

Por tanto, se constató que la farmacia más próxima, ubicada en la Calle Enmedio nº 39, de Torrejón de Ardoz, se situaba a 232,30 metros del local propuesto para el traslado, distancia ésta inferior a la mínima de 250 metros legalmente exigida en el artículo 33 de la Ley 19/1998, de 25 de noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid.

Conferido traslado a los titulares de esa farmacia, y a los solicitantes, aquellos no formularon alegaciones en contra del traslado. Pero sí los recurrentes, que solicitaron que su petición de traslado voluntario se transformara en un traslado forzoso, por encontrarse incursos en uno de los supuestos del artículo 36 de la Ley 19/1998, de 25 de noviembre.

Los recurrentes alegaban a este respecto que su local de oficina de farmacia presentaba problemas estructurales de pocería, ya que las arquetas de recolección de residuos situadas en el mismo se desbordaban recurrentemente, lo que impedía garantizar una adecuada custodia de los medicamentos. Aportando al efecto diversas facturas de arreglos de pocería en el local, así como Informe pericial sobre el estado de la oficina de farmacia de la Calle Juan XXIII, nº 5, del municipio de Torrejón de Ardoz, emitido con fecha 3 de mayo de 2018, en el que se exponían las posibles afecciones de salubridad que pudiesen causar los desperfectos localizados en la red de saneamiento que discurre por el local.



TERCERO.- Los recurrentes no niegan que la distancia exigida para realizar un traslado voluntario se incumpla.

Destacando, sin embargo, que habían hablado con los farmacéuticos afectados, que no se oponían al traslado; que el local al que pretendían trasladarse estaba a solo 20 metros del anterior, con lo que se mantenía su área de influencia; y que el cambio venía determinado por la insalubridad del local actual, que, año tras año, se veía inundado por aguas fecales provenientes de las bajantes y las cañerías del edificio donde se encontraba situado.

La administración reitera en su contestación los argumentos que se exponen en la resolución desestimatoria del recurso de alzada: Que la distancia mínima necesaria para autorizar el cambio voluntario no se cumple; y que no se dan las circunstancias especiales que determinan el cambio forzoso según la ley, al no justificarse, sin perjuicio de la dificultad, la imposibilidad de realizar obras de acondicionamiento del local en donde se encuentra la oficina de farmacia.



CUARTO.- Debe indicarse, en primer término, que el art. 33 de la Ley 19/1998, de 25 de noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid, relativo a las distancias, señala, de forma contundente, que: 'Artículo 33. Distancias.

1. La distancia mínima necesaria para la autorización de nuevas instalaciones de oficinas de farmacia será de 250 metros respecto de las ya establecidas.

2. En cualquier caso, las nuevas instalaciones, por apertura o traslado de las oficinas de farmacia, no se podrán situar a menos de 150 metros de centros de atención primaria o especializada. Este criterio no será de aplicación en los municipios de farmacia única.

3. Reglamentariamente se determinará el procedimiento para la medición de distancias entre oficinas de farmacia y entre éstas y los centros de atención primaria y especializada.' Y el artículo siguiente establece, en relación con el traslado voluntario, que estará sujeto a dichas distancias: 'Artículo 35. Traslado voluntario de oficinas de farmacia.

...

5. El traslado voluntario de la oficina de farmacia estará sujeto a lo dispuesto en el artículo 33.' El consentimiento de los farmacéuticos afectados no se contempla como una causa de exención de esa distancia mínima. Así pues, es obvio que no se cumplían los requisitos necesarios para que fuera autorizado el traslado voluntario de la oficina de farmacia.



QUINTO.- En cuanto a la reconducción de la solicitud a traslado forzoso, debe indicarse lo siguiente: Este tipo de traslado está regulado en el art. 36 que señala que: 'Artículo 36. Traslado forzoso de la oficina de farmacia.

1. Podrán acogerse al supuesto de traslado forzoso las oficinas de farmacia que se encuentren ubicadas en edificios sometidos a derribo, sin posibilidad de retorno, expropiación forzosa o cualquier otro tipo de actuación urbanística que impida la reubicación de la oficina de farmacia, así como aquellas que se encuentren en locales que no puedan ser reacondicionados para cumplir los requisitos que garanticen la adecuada conservación y custodia de especialidades farmacéuticas, materias primas y productos sanitarios. El incumplimiento de estos requisitos deben ser claramente objetivables.

2. En el supuesto de traslado forzoso, tanto lo sea con carácter provisional como si es definitivo, las oficinas de farmacia podrán instalarse, dentro de la misma zona farmacéutica, a 150 metros de la oficina de farmacia más cercana.

En el caso de traslado forzoso a otra zona farmacéutica del mismo municipio, se tendrán que mantener las distancias mínimas previstas en el artículo 33.

3. En cualquier caso, las oficinas de farmacia trasladadas con carácter forzoso a otras zonas farmacéuticas del mismo municipio serán computadas conforme a lo previsto en el artículo 35.2.' La parte hace hincapié en que la resolución que denegaba el traslado indicaba que no existía ningún documento emitido por organismo oficial competente en la materia, que determinara alguno de los supuestos contemplados en el artículo 36.1 y en consecuencia, dictaminara la imposibilidad de reacondicionar el local con carácter permanente, de modo que el retorno a dicho local resultara del todo imposible. Destacando que dicho requisito excede de lo exigido por la ley.

Es verdad que la ley no exige un documento precisamente emitido por organismo oficial competente que determine la concurrencia de alguno de los supuestos contemplados en el artículo 36.1.

No obstante, la resolución que resuelve la alzada centra acertadamente la cuestión, obviando cualquier referencia a la necesidad de un documento emitido por el organismo oficial competente en la materia, señalando claramente que lo que no se prueba por los recurrentes es la imposibilidad de reacondicionar el local.

Y así se indica ' la parte actora sí ha probado a través de informe pericial que en su local de la oficina de farmacia se encuentran ubicadas tres arquetas que por sus dimensiones y deficiente estado retienen sólidos de las bajantes superiores que requieren cada cierto tiempo de limpieza y desatranco, tal como puede verse a través de las facturas aportadas. En este sentido concluye el citado informe pericial de 3 de mayo de 2018, que los desperfectos descritos en el mismo, referidos a la red de saneamiento, 'plantean importantes afecciones de salubridad para el local y el entorno, pudiendo generar problemas estructurales de mayor índole a la totalidad del edificio donde se implanta el local', pero no ha acreditado, en modo alguno, que no puedan acometerse las obras que sean pertinentes para solventar el problema existente'.



SEXTO.- El recurrente reitera que el local de la Calle Juan XXIII tiene problemas estructurales de pocería, pues recurrentemente las arquetas de recolección de residuos que se sitúan dentro del local y tienen registros en el mismo se desbordan inundando el local de aguas negras. Y que estas inundaciones les obligan a retirar los productos afectados y a cerrar el local para su saneamiento de forma habitual, al menos, desde 2015, una vez al año.

Destacaba el informe de la empresa Desatascos Henares aportado, que establece: ' comprobamos que a causa de que las arquetas no son lo suficientemente grandes, y por los sólidos que vierten los vecinos de esta comunidad, nuestra empresa certifica que sería conveniente llevar un mantenimiento de la red de saneamiento para el buen discurrir de las aguas'.

La parte indica que en dicho informe se establece que en el despacho se encuentra la arqueta general que recoge las aguas de los vecinos de arriba y del propio local, con grietas y en mal estado, que comunica a la salida general de saneamiento del edificio, también en mal estado con juntas en los tubos abiertas; que a esta arqueta acomete otra existente bajo el aseo con un diámetro de tubo muy escaso para recoger las aguas fecales de tres plantas; una segunda arqueta ubicada en el paso de la zona de atención al público hacia el despacho, presenta los mismos desperfectos; y, finalmente, una tercera, en la zona de atención al público en mal estado, con tramos de PVC y hormigón con curvas y con juntas separadas.

La parte acompañaba a la demanda un informe en el que el perito, tras visita de reconocimiento al local, y apertura de las arquetas, establece: 'El local se encuentra en buen estado de conservación, si bien el olor a alcantarilla es muy fuerte, fundamentalmente en la zona de despacho y aseo, algo menor en la zona de almacén' 'Las arquetas no cuentan con enfoscados interiores por haberse perdido los mismos con el paso de los años, presentando fisuras y filtraciones tanto en las paredes laterales como en la solera del fondo de las arquetas' 'Desperfecto: arquetas de escasa dimensión, profundidad y con fisuras en las paredes laterales y fondo.

Alcance: Las dimensiones mínimas que establece el vigente código técnico de la edificación para las arquetas son de 40 x 40 cm. si sale un colector de 100 mm. y de 50 x 50 cm. si el colector es de 125 mm. Las escasas dimensiones provocan atascos en las mismas por no garantizar el arrastre de sólidos, motivando los atascos de las mismas. El hecho de encontrarse fisuradas en la base y laterales motiva la pérdida de líquidos contaminados (aguas negras) que motivan un arrastre de los áridos finos del terreno, motivando el hundimiento del terreno arrastrando la arqueta y agravando el problema. Estos arrastres de finos pueden afectar a las cimentaciones del edificio, descalzándolas, pudiendo provocar el colapso estructural del mismo. Esto viene acompañado de fuertes olores insalubres para el interior del local que, con las filtraciones al terreno pueden motivar las contaminaciones de acuíferos subterráneos, siendo ambos conceptos muy perjudiciales para la salud, motivando la insalubridad del local. Estas filtraciones de aguas negras motivan condiciones de insalubridad por el ascenso de gases y olores que motiva que, en estas condiciones, no se pueda garantizar la conservación de los medicamentos en perfectas condiciones para su suministro.

Desperfecto: Tubos de hormigón combinados con tubos de PVC, con juntas rotas o desplazadas.

Alcance: Los tubos de hormigón han demostrado su mal funcionamiento en las redes de saneamiento, por ser muy sensibles a la acumulación de sólidos en arrastre y verse muy afectados por raíces subterráneas. Esto motiva atascos en los mismos. El hecho de encontrarse fisuradas o desplazadas las juntas motiva la pérdida de líquidos contaminados (aguas negras) que motivan un arrastre de los áridos finos del terreno, motivando el hundimiento del terreno arrastrando al tubo, agravando el problema. Estos arrastres de finos pueden afectar a las cimentaciones del edificio, descalzándolas, pudiendo provocar el colapso estructural del mismo.

Esto viene acompañado de fuertes olores insalubres para el interior del local que, con las filtraciones al terreno pueden motivar las contaminaciones de acuíferos subterráneos, siendo ambos conceptos muy perjudiciales para la salud, motivando la insalubridad del local. Estas filtraciones de aguas negras motivan condiciones de insalubridad por el ascenso de gases y olores que motiva que, en estas condiciones, no se pueda garantizar la conservación de los medicamentos en perfectas condiciones para su suministro.

Desperfecto: La arqueta situada en la zona de público arranca con un colector de 125 mm., acometiendo a la arqueta ubicada en el despacho que cuenta con un colector de salida de 110 mm.

Alcance: El hecho de acometer con colectores de mayor diámetro a otros con menor diámetro, y sobre todo en secciones tan pequeñas, puede motivar que, dado el mal funcionamiento de la red por no ser capaz de garantizar los arrastres de sólidos, se produzcan sifonamientos en la misma, con acumulaciones de aire que impiden la correcta circulación del agua, por lo que se generan acumulaciones de agua que, como hemos visto, acabará por salir por las juntas defectuosas de los tubos y arquetas, con filtraciones y olores que anteriormente hemos descrito. Estas filtraciones de aguas negras motivan condiciones de insalubridad por el ascenso de gases y olores que motiva que, en estas condiciones, no se pueda garantizar la conservación de los medicamentos en perfectas condiciones para su suministro.

De lo anteriormente expuesto queda de manifiesto que los desperfectos existentes en la red de saneamiento plantean importantes afecciones de salubridad para el local y el entorno, pudiendo generar problemas estructurales de mayor índole a la totalidad del edificio donde se implanta el local.' En este proceso, y a su instancia, se ha practicado en el proceso prueba pericial.

El perito, nombrado por insaculación, informó que se trataba de un 'Edificio de calidad media baja y de 4 plantas del 1971, cuya red horizontal de saneamiento está deteriorada por el paso del tiempo (y la falta de conservación) además de estar escasamente dimensionada.

En el local para farmacia allí ubicado se efectúan pruebas, comprobándose varias deficiencias graves, una conducción fisurada con posibilidad de pérdida de líquido, en ella un empalme efectuado defectuosamente.

Una bajante de fibrocemento (amianto) actualmente prohibido por la legislación (Real Decreto 396/2006, de 31 de marzo, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgo de exposición al amianto. BOE nº 86 11-04-2006). Se descubre una arqueta al pie de esa bajante, observándose su escaso dimensionado (menos de 40x40 cm2 y también del tubo que la acomete de unos 125 mm. Se procede a calcular las dimensiones de estos obteniendo los valores de 51x51 cm2 (arquetas) y 200 mm para tubos. La arqueta del despacho del farmacéutico no se pudo descubrir por estar sellada para evitar olores y el desbordamiento de las aguas fecales (según manifiestan). La otra arqueta está bajo el pavimento de la zona de público.

El informe de los poceros muestra el estado de deterioro generalizado de la red horizontal de saneamiento, incluso con fugas de agua, que pueden perjudicar la cimentación y la estabilidad del edificio.

...

En este caso por tratarse de elementos comunitarios las obras de conservación de la red horizontal de saneamiento corresponderían a la comunidad de propietarios, que parece mostrar una gran desidia al comprobarse la falta de conservación de estas instalaciones.' En cuanto a 'la imposibilidad de reparación de las causas' que impedían garantizar la custodia de los productos sanitarios, señaló, al ampliar la prueba, que: 'Por ubicarse las deficiencias en elementos comunitarios, parece improbable que la comunidad inicie la reparación de estos y en el supuesto hipotético de que lo hiciera, les llevaría varios años (reunión de la junta de copropietarios, aprobación del presupuesto y las derramas, incluso desalojos, etc.)'.

SÉPTIMO.- Ahora bien, la ley sólo admite el carácter forzoso del traslado cuando se trate de 'locales que no puedanser reacondicionados para cumplir los requisitos que garanticen la adecuada conservación y custodia de especialidades farmacéuticas, materias primas y productos sanitarios.' . Esto es, tal como señala la administración, el supuesto legal no es la dificultad de hacer las obras, sino la imposibilidad de llevarlas a cabo.

La resolución, sin perjuicio de considerar acreditadas las irregularidades y la posible afección del local. Lo que no considera es que la actora haya acreditado que estas afecciones puedan ser calificadas como de imposible reparación.

Y efectivamente, no se acredita que el local no pueda ser reacondicionado. Los defectos en la red de saneamiento que se refieren, no se califican en ninguno de los informes como de imposible reparación.

Lo que se aporta un indicio de que el acondicionamiento del local precisaría la corrección de defectos estructurales del edificio. Pero el que los defectos, de necesaria reparación para el acondicionamiento del local, se encuentren en elementos comunes del inmueble, y por tanto su reparación corresponda a la comunidad de propietarios, no significa que sean de imposible reparación.

La reparación de esos defectos puede ser instada por cualquiera de los copropietarios.

Y la parte ni siquiera ha alegado o justificado haber requerido a la comunidad a fin de que procediera a su reparación. No constando tampoco que la comunidad se haya opuesto a una hipotética solicitud de reparación (sin perjuicio de la desidia pasada a que se hace referencia), siendo además que esa reparación se viene a considerar necesaria para mantener la integridad estructural del edificio, a la que pueden afectar estos desbordamientos.

OCTAVO.- Por tanto, procede la desestimación del recurso.

En relación con las costas, procede condenar a su pago a la parte actora de este recurso en aplicación del artículo 139.1 de la LJCA, según la redacción introducida por Ley 37/2011; si bien, en aplicación de la facultad prevista en el párrafo 4º, se limitan a 1000 €.

VISTOS.- Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Evencio Conde de Gregorio, asistido por la Letrada Dña. Inmaculada Gómez Soto, en nombre y representación de Dña. Estibaliz y D. Andrés , contra la resolución de 8 de octubre de 2018, del Viceconsejero de Humanización de la Asistencia Sanitaria, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por los actores contra la resolución de la Dirección General de Inspección y Ordenación de 9 de junio de 2018, por la que se deniega el traslado voluntario de la oficina de farmacia nº 2344, de la que son titulares los recurrentes, situada en la c/Juan XXIII de Torrejón de Ardoz, a la calle Cancana nº 35 del mismo municipio, declarando los actos impugnados conformes a derecho.

Se condena en costas a la parte actora, hasta un máximo de 1000 euros.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe recurso de casación en los términos del artículo 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, según la redacción introducida por la disposición final tercera de la L.O. 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fdo.: Amparo Guilló Sánchez Galiano Fdo.: Rafael Botella y García-Lastra Fdo.: Juana Patricia Rivas Moreno Fdo.: María del Pilar García Ruiz