Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 698/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 758/2018 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2018/0013168

Procedimiento Ordinario 758/2018

Demandante:D. Demetrio

PROCURADOR Dña. VALENTINA LOPEZ VALERO

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 698/2019

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO

En la Villa de Madrid, a siete de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, han pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el Número 758/2018 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugnan las Resoluciones de la Embajada de España en Nueva Delhi de fecha 4/4/18 por las que se desestiman los recursos de reposición formulados contra las Resoluciones de 24/1/18 por las que se denegaban visados de residencia por reagrupación familiar.

Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6/6/18 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que la Procuradora Sra. López Valero, actuando en la representación que de D. Demetrio ostenta, interpuso recurso contencioso-administrativo contra las actuaciones descritas en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 616/2018.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda, de fecha 9/4/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 23/5/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.

CUARTO.- Por Decreto de fecha 7/6/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba en virtud de Auto de 18/9/19, practicándose ésta con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- Ciñéndose la prueba admitida a la documental y no habiéndose solicitado trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 30/10/19, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de la presente resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO

SÉPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de D. Demetrio recurso contra las Resoluciones de la Embajada de España en Nueva Delhi de fecha 4/4/18 desestimatorias de los recursos de reposición dirigidos contra las Resoluciones de 24/1/18 por las que se denegaban visados de residencia por reagrupación familiar a su cónyuge e hijo.

En disconformidad con las actuaciones objeto de impugnación, se interesa la anulación de las mismas y, consiguientemente, la concesión de los visados concernidos. Tras exponer los antecedentes que considera relevantes y destacar el que ambos solicitantes de visado han obtenido sendas autorizaciones de residencia por reagrupación familiar en virtud de las correspondientes Resoluciones de la Subdelegación del Gobierno en Girona de fecha 15/6/17, se articulan los motivos impugnatorios que a continuación siguen:

-En primer lugar, aduce la infracción de los artículos 56 y 57 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX), y de la doctrina legal que de los mismos resultaría de las Sentencias de la Sala Tercera que relaciona. Postula que habiendo obtenido las mentadas autorizaciones de residencia, a la delegación diplomática solo le es dable denegar los visados ' si los documentos aportados fueran distintos a las copias presentadas en primera instancia o si apreciara alguna causa sobrevenida', siendo así que no aparecería facultada para 'revisar el cumplimiento de los requisitos precisos para acceder a la reagrupación familiar'. Advierte que la Administración exterior funda en este caso su decisión en 'negar credibilidad al hecho del matrimonio y a la identidad del hijo, cuyos certificados fueron valorados y aceptados por Subdelegación del Gobierno'. Consiguientemente, concluye que no procede el reexamen efectuado y ha de estarse a la decisión administrativa firme que acepta 'la realidad del matrimonio y el vínculo paterno-filial'.

-En segundo término, en lo que a la Sra. María respecta, se alegan vulnerados los artículos 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX). Ello en relación a las tres razones en las que se fundaría la denegación del visado, esto es, el cambio de nombre sin seguir el procedimiento establecido, la celebración del matrimonio en fecha distinta a la indicada en la certificación y la circunstancia de que el esposo era menor de 21 años en el momento del enlace (siendo así que conforme a la legislación aplicable tal era la edad mínima exigible).

a) En lo que hace al cambio de nombre, lo atribuye a que resultaría común en las esposas indias tal modificación una vez casadas pero sin que de ello se derive confusión o error de tipo alguno. Señala que tanto en el pasaporte aportado, en la declaración jurada en la que manifiesta que cambió en su día el nombre, en la tarjeta electoral y en las solicitudes de autorización y visado siempre ha hecho uso del mismo nombre, de forma tal que incluso en el Informe de investigación aparece con éste. Apunta a que ni consta indicio de que la modificación no se hiciera legalmente ni ello tendría relevancia alguna a los efectos que nos ocupan.

b) Por lo que afecta a la fecha del matrimonio, indica que se trata también de una apreciación sin fundamento ni trascendencia. Resalta el que la demandada lo toma en consideración a raíz del Informe de investigación (en el que personas que habrían participado en la celebración del compromiso afirmaron que éste tuvo lugar en Diciembre de 1998 pese a que se solemnizó ante la Autoridad religiosa en Abril de 2000, realizándose el trámite de inscripción en fecha 7/4/01). Aduce que es la fecha de celebración la única que puede ser inscrita y enfatiza el que en todo caso aún en ésta el esposo era menor de 21 años y, por tanto, tampoco resultaba inscribible.

c) En cuanto a la minoría de edad del esposo para contraer matrimonio, se admite el que éste contaría a la fecha del enlace con 19 años. Sin embargo, se expone que la legislación de aplicación, la ' Prohibition of Child Marriage Act' de 2006, no entró en vigor hasta el 1/11/07 si bien impedía registrar cualquier matrimonio en el que, aun celebrado con anterioridad, alguno de los contrayentes no cumpliera el citado requisito. Manifiesta que a efectos de la Ley el matrimonio se entiende válido y los hijos concebidos en su seno se consideran legítimos (artículo 6), otorgando la opción a quienes lo contrajeron siendo menores para poder anularlo hasta que transcurran dos años desde que alcancen la mayoría de edad (artículo 3) y disponiendo únicamente como nulidad radical los supuestos de violencia, sustracción del menor a sus tutores o compra del menor (artículo 12). Postula que al haber transcurrido dos años desde la mayoría de edad sin que se instase su anulación, el matrimonio 'se encuentra ya plenamente confirmado y es válido'. Destaca que así lo reconoce el propio Informe de investigación, donde, además, se constata que el certificado matrimonial es genuino y auténtico, que el matrimonio se celebró y que hubo convivencia y nacieron dos hijos.

-Finalmente, en lo que a D. Leandro respecta, se esgrime la infracción de los artículos 16 y 17 LOEX. Partiendo de que la denegación se fundaría en el error detectado en la transcripción del nombre en el certificado aportado inicialmente (' Marino' en lugar de ' Leandro'), señala que el único certificado que obra en el expediente es aquél en el que figura correctamente el nombre del solicitante (' Leandro'). En todo caso, no deja de observar que ello no constituiría más que un mero error material ya subsanado en vía administrativa a través de la aportación de certificación de nacimiento corregida y constando de manera indubitada que se trata de hijo menor de edad del recurrente. Resalta también que así se desprende del Informe de investigación al afirmarse que el acta de inscripción es un documento genuino y auténtico y que no existe duda acerca de la veracidad de la relación paterno-filial.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Con cita de la normativa que entiende de aplicación [señaladamente, el artículo 57,3 b) y Disposición Adicional Décima 4º RLOEX], transcribe de entrada las razones que llevaron a la delegación diplomática a la denegación de los visados. A tal efecto, se opone a los distintos motivos de impugnación que se articulan de contrario en los términos que siguen:

-En primer término, rechaza la vinculación a lo resuelto por la Subdelegación del Gobierno de Girona con ocasión del otorgamiento de las autorizaciones de residencia. Ello por cuanto sería a raíz de la tramitación del visado cuando se efectuó la investigación que puso de manifiesto determinadas circunstancias en la documental aportada que no pudieron ser consideradas anteriormente. Deja señalado -aun sin concretar las divergencias que aprecia- el que por la parte actora no se acredita que la documental incorporada al procedimiento de solicitud de visado ' fuera exactamente la misma' que aquélla de la que se sirvió para obtener las autorizaciones.

-En segundo lugar, en lo que hace a la celebración del matrimonio, remite al Informe de investigación en tanto que por parte del Encargado del Registro se habría indicado la minoría de edad para contraer matrimonio en el caso del esposo. Destaca que el citado Informe fija la ' fecha real' del matrimonio en el 13/12/98 y que ésta fue confirmada tanto por la Autoridad religiosa competente (que lo dataría 1998) y por los suegros del recurrente (que lo fijan en la citada fecha). Señala que por la propia solicitante se habría admitido ante el investigador que no siguió procedimiento alguno para su cambio de nombre. Y concluye que el matrimonio no es válido por los motivos referidos y que lo que la Administración cuestiona es la validez del documento administrativo en sí mismo considerado, lo que no se habría desvirtuado por el demandante.

-Finalmente, por lo que respecta a la solicitud del hijo reagrupado, destaca que también se discute tal validez documental toda vez el nombre que figura en el pasaporte no se corresponde con el del certificado de nacimiento que aporta (donde consta ' Leandro') y remite a cuanto se expone sobre tal particular en el Informe de investigación a propósito de que en los registros escolares también constaría como ' Leandro'.

SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que las actuaciones objeto de impugnación se sustentan:

-Las Resoluciones de la Embajada de España en Nueva Delhi de fecha 4/4/18 desestiman los recursos de reposición dirigidos contra las Resoluciones de 24/1/18 por las que se denegaban los visados de residencia por reagrupación familiar solicitados el 6/11/17 por Dª. María y D. Leandro, cónyuge e hijo del recurrente, el Sr. Demetrio, de nacionalidad india.

-Por Resolución del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Nueva Delhi de fecha 14/1/18 se denegó el visado solicitado por Dª. María al concluir que el certificado de matrimonio no era válido. Se razonaba al respecto que ' tras la investigación voluntaria de carácter legal a la que se ha sometido el expediente y de acuerdo a la legislación en materia de matrimonios en este país, se averigua que:

*El nombre de la solicitante fue cambiado, después del matrimonio, sin seguir el procedimiento establecido.

*El matrimonio entre la solicitante y el reagrupante fue celebrado el 13.12.1998, mientras que en el certificado de matrimonio consta que se celebró el 18.04.2000.

*Que en la fecha real de matrimonio, 13.12.1998, el reagrupante era menor de 21 años, edad mínima establecida para contraer matrimonio, según la Ley de Matrimonios'.

-En virtud de Resolución del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Nueva Delhi de fecha 24/1/18 se denegó el visado solicitado por D. Leandro. Ello por cuanto 'según la documentación aportada y la investigación externa a la que se ha sometido voluntariamente el expediente, no se ha podido considerar válido el certificado de nacimiento de la solicitante de visado, Leandro, ya que el nombre que aparece en el certificado de nacimiento es Marino mientras que el pasaporte aparece Leandro'.

TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de las Resoluciones impugnadas, el primer motivo impugnatorio que se articula pasa por la alegada vulneración de los artículos 56 y 57 RLOEX y de la doctrina legal que los interpreta. Sostiene el actor que habiendo obtenido los reagrupados sendas autorizaciones de residencia por reagrupación familiar en virtud de las correspondientes Resoluciones de la Subdelegación del Gobierno en Girona de fecha 15/6/17, no estaba la Administración exterior facultada para el reexamen efectuado toda vez que no mediaban documentos distintos a los presentados ante la Administración periférica.

Tal planteamiento no puede compartirse y el motivo debe rechazarse. Mientras que el artículo 56 RLOEX se ocupa del procedimiento para la autorización de residencia por reagrupación familiar a substanciar ante la Oficina de Extranjería competente, el artículo 57 RLOEX regula la tramitación del visado en el procedimiento de reagrupación familiar a interesar personalmente en la Misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación se resida. Autorización y visado son autónomos e independientes tanto desde el punto de vista de su tramitación como desde la perspectiva de la Autoridad llamada a resolver sobre sus respectivas solicitudes. Ninguna vinculación cabe predicar respecto de la Administración exterior en cuanto a lo que haya dispuesto la Administración periférica, máxime cuando como en el presente caso tanto los extremos que habían de verificarse para su concesión como las razones para su denegación no eran coincidentes.

CUARTO.- En lo que hace al motivo que se deduce a propósito de la cónyuge del reagrupante, la Sra. María, se alegan como infringidos los artículos 16 y 17 LOEX en atención a las tres razones en las que se fundaría la denegación del visado, esto es, el cambio de nombre sin seguir el procedimiento establecido, la celebración del matrimonio en fecha distinta a la indicada en la certificación y la circunstancia de que el esposo era menor de 21 años en el momento del enlace (siendo así que conforme a la legislación aplicable tal era la edad mínima exigible).

El punto de partida debe venir representado por el artículo 17,1 a) LOEX, de acuerdo con el cual los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley o, dicho en otras palabras, que se trate de un matrimonio de conveniencia o simulado, con fines migratorios. La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro Derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6,4 del Código civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Conviene recordar que no resulta ajena a algunos de los matrimonios celebrados en el extranjero según la ' lex loci' la eventualidad de que lo hayan sido con el designio de aprovechar las ventajas de una apariencia matrimonial creadaad hocpara orillar o paliar los obstáculos derivados de la normativa sobre extranjería. Sin embargo, en los supuestos de matrimonios de complacencia, la inexistencia de prueba directa de la simulación y de la verdadera voluntad encubierta de las partes, obliga a que la prueba de presunciones conduzca a un alto grado de convicción racional pues, dada la presunción general de buena fe y el carácter fundamental del ' ius nubendi', la existencia de fraude de ley solo podrá apreciarse cuando éste conste de manera inequívoca por existir entre los hechos-base demostrados y aquel que se trata de deducir un enlace preciso, directo y unívoco según las reglas del criterio humano, que excluya cualquier duda razonable.

Pues bien, la actuación recurrida no controvierte que el actor y la reagrupada se encuentran casados, no suscitándose tampoco el carácter concertado del vínculo matrimonial en cuestión. La negativa pasa, en primer lugar, por la intrascendente circunstancia del cambio de nombre de la reagrupada, siendo así que la identidad de la misma no plantea dudas.

En segundo término, se sostiene que la celebración del matrimonio tuvo lugar en distinta fecha a la indicada, situando ésta en el 13/12/98 y afirmando, con base en el Informe de investigación, que tal circunstancia fue confirmada por la Autoridad religiosa competente y por los suegros del recurrente. Pues bien, más allá de la relevancia que a tal circunstancia cabría dispensar habida cuenta de la disfunción que plantearía, es lo cierto que con el mentado Informe no se acompaña elemento documental alguno que permita desvirtuar el carácter ' genuino y auténtico' que el mismo dispensa precisamente al certificado matrimonial que consta en el expediente.

Finalmente, tampoco puede concederse relevancia jurídica a los efectos que nos ocupan al hecho de que el demandante fuera menor a 21 años a la fecha de celebración del matrimonio. Sin perjuicio de las consecuencias legales que ello pudiera haber deparado en su momento, es lo cierto que el matrimonio contraído no fue anulado a instancia de los contrayentes en el plazo de dos años desde que éstos alcanzaron la mayoría de edad y, en consecuencia, debe reputarse válido.

QUINTO.- Por lo que se refiere al motivo de impugnación atinente al hijo reagrupado, debe partirse del artículo 17,1 b) LOEX en tanto que dispone que son familiares reagrupables ' los hijos del residente y del cónyuge, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años o personas con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud'.

En este caso, la causa exclusiva en la que la demandada funda la denegación del visado pasa por la discordancia que advierte entre el certificado de nacimiento del solicitante ( Marino) y el pasaporte del mismo ( Leandro). Más allá del error material que se apunta, ninguna duda se suscita respecto de la filiación ni tampoco ofrece problema la correspondencia entre la inscripción de nacimiento que consta y su identidad.

Cierto es que si los representantes de la Administración exterior llegan al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado y tal convencimiento se sustenta motivadamente procede denegar su concesión. Sin embargo, en el presente caso y atendidas las circunstancias que han sido expuestas, no existe elemento alguno que permita colegir que no concurren los requisitos precisos para la concesión de los visados y, por tanto, no puede compartirse la conclusión a la que llegó la delegación diplomática.

Se sigue de lo anterior la estimación del recurso y, consiguientemente, el reconocimiento del derecho a que les sean expedidos a los solicitantes los visados de reagrupación familiar instados.

SEXTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 4º del mismo precepto indica que 'la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte demandada si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimarel recurso interpuesto por la representación de D. Demetrio contra las Resoluciones de la Embajada de España en Nueva Delhi de fecha 4/4/18 [por las que se desestiman los recursos de reposición formulados contra las Resoluciones de 24/1/18 por las que se denegaban visados de residencia por reagrupación familiar] y, en consecuencia, las anulamos por resultar contrarias a Derecho, declarando el derecho de los solicitantes a obtener los visados de reagrupación familiar interesados.

Todo ello con imposición de costas a la demandada si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 6º.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0758-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0758-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Arturo Fernández García

D. José Damián Iranzo Cerezo