Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 699/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 212/2014 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 212/2014
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROAS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a once de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso número 212/2014 interpuesto por la entidad mercantil
DORNIER, S.A.U., representada por el Procurador Dº. Juan Antonio Moreno Cassy y defendida por el Letrado
Dº. Luciano Daniel Verdi, frente a la Resolución nº 03/2014, de fecha 4 de febrero de 2014, del Tribunal
Administrativo de Recursos Contractuales de la Diputación Provincial de Huelva, recaída en el recurso nº
01/2014, por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el Decreto
de 17 de diciembre de 2013, dictado por el Sr. Alcalde Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Punta Umbría,
acordando la Adjudicación del Contrato de Gestión de los Servicios Públicos de Regulación y Control del
Estacionamiento de Vehículos en la Vía Pública (Zona ORA), Servicio Público de Retirada de Vehículos de la
Vía Pública y traslado al depósito correspondiente (GRUA) y Servicio Público de 2 aparcamientos en rotación
en el término de Punta Umbría; y cuya conformidad a derecho defiende el EXMO. AYUNTAMIENTO DE
PUNTA UMBRÍA, representado por el Procurador Dº. José Ignacio Díaz de la Serna Charlo y asistida por el
Abogado Dº. Tomás Díaz García, así como por la entidad mercantil ESTACIONAMIENTOS IBERPARK, S.A.,
representada por el Procurador Dº. José Manuel Claro Parra y asistida de la Letrada Dª . Irene Massana Barba.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando que se dicte sentencia por la que 'se acuerde: 1. Revocar y dejar sin efecto la Resolución Nº 03/2004 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Diputación Provincial de Huelva, de 4 febrero 2014.

2. Retrotraer las actuaciones al momento de producirse las infracciones denunciadas, acordando por tanto la exclusión de la presente licitación de las mercantiles ESTACIONAMIENTOS IBERPARK, S. A. y APARCAMIENTOS URBANOS DE SEVILLA S. A.

3. En todo caso se condene en costas a la administración demandada....'.



SEGUNDO.- La Administración demandada contestó la demanda oponiéndose a la misma, haciéndolo también la parte codemandada. La cuantía del procedimiento se fijó en indeterminada. Se recibió el pleito a prueba, practicándose las diligencias propuestas por las partes. Los litigantes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones. Seguidamente, el procedimiento fue declarado concluso y pendiente de señalamiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 4 de junio de 2018, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la presente revisión jurisdiccional promovida por la entidad mercantil DORNIER, S.A.U., la Resolución nº 03/2014 de fecha 4 de febrero de 2014 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Diputación Provincial de Huelva, recaída en el recurso nº 01/2014, por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el Decreto de 17 de diciembre de 2013 dictado por el Sr. Alcalde Presidente del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE PUNTA UMBRÍA, acordando la Adjudicación del Contrato de Gestión de los Servicios Públicos de Regulación y Control del Estacionamiento de Vehículos en la Vía Pública (Zona ORA), Servicio Público de Retirada de Vehículos de la Vía Pública y traslado al depósito correspondiente (GRUA) y Servicio Público de 2 aparcamientos en rotación en el término de Punta Umbría, a la entidad ESTACIONAMIENTOS IBERPARK, S.A. (en adelante IBERPARK) Dicho Tribunal Administrativo acordó, entre otros pronunciamientos: '
PRIMERO. Desestimar en todos sus términos el Recurso Especial en Materia de Contratación interpuesto por la empresa DORNIER, SA, contra el Decreto de la Alcaldía de Punta Umbría de 17 de diciembre 2013, por el que se acordó la adjudicación del contrato de Gestión de los Servicios Públicos de Regulación y Control del Estacionamiento de Vehículos en la Vía Pública (Zona ORA), Servicio Público de Retirada de Vehículos de la Vía Pública y traslado al depósito correspondiente (GRUA) y Servicio Público de 2 aparcamientos en rotación en el término de Punta Umbría, a favor de la entidad mercantil ESTACIONAMIENTOS IBERPARK, S A, en base a lo explicitado en los Fundamentos de Derecho que damos aquí por reproducidos.

...



TERCERO. Confirmar la Resolución de la Alcaldía de Punta Umbría de fecha 17 diciembre 2013 sobre adjudicación de los Servicios Públicos de Regulación y Control del Estacionamiento de Vehículos en la Vía Pública (Zona ORA), Servicio Público de Retirada de Vehículos de la Vía Pública y traslado al depósito correspondiente (GRUA) y Servicio Público de 2 aparcamientos en rotación en el término de Punta Umbría.



CUARTO. Levantar la suspensión de la adjudicación de la contratación arriba indicada y, en su consecuencia, resolver la continuación del procedimiento de adjudicación objeto de la presente Resolución...'.

La Resolución impugnada considera que no procedía excluir a IBERPARK de la licitación. Esta empresa cumplía la exigencia de habilitación profesional legalmente necesaria para realizar las prestaciones objeto del contrato.

Todas las empresas licitadoras interpretaron el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), concretamente la Cláusula 15, relativa a los 'REQUISITOS PARA TOMAR PARTE EN EL CONCURSO', de idéntica manera en cuanto al momento de la habilitación profesional.

El contrato incluía diversos servicios públicos, entre ellos el Servicio de Grúa, cuya ejecución se difería en el tiempo (a partir del mes de junio de 2014). IBERPARK incluyó en el sobre 'A' ( Documentación Administrativa) de su oferta la misma documentación que DORNIER, designando la relación laboral de la empresa con la persona que posee habilitación/titulación legal administrativa necesaria para prestar el Servicio de Grúa, e incluso incorporó una declaración compromiso, caso de ser adjudicataria, de contratación de Dº.

Ildefonso .

Conforme a lo preceptuado en el art. 151 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), el adjudicatario debía aportar en el plazo establecido para ello y con carácter previo a la formalización del contrato administrativo con el Ayuntamiento de Punta Umbría, toda la documentación preceptiva, incluida la habilitación profesional legalmente necesaria.

Y así hizo IBERPARK cuando fue requerida al efecto, aportando contrato laboral de Dº. Ildefonso como personal directivo, alta en la Seguridad Social, y poderes. Esta persona posee los títulos administrativos necesarios y dirige las funciones de gestor de transporte en esa empresa, de la que tiene conferidos: * poderes generales, con carácter mancomunado, para representar a la empresa en las operaciones propias de su tráfico ordinario.

* poder de disposición de fondos, con carácter mancomunado, sobre las principales cuentas bancarias de la empresa para las operaciones propias de su tráfico ordinario.



SEGUNDO.- La recurrente pide que se retrotraigan las actuaciones, debiendo excluirse de la licitación a las mercantiles IBERPARK y Aparcamientos Urbanos de Sevilla, S.A. (en adelante AUSSA). Aquella por carecer de título administrativo habilitante para prestar el servicio de Grúa, y esta última por carecer de capacidad para presentarse a la contratación.

I.- IBERPARK La 'habilitación para ejercer la actividad profesional' es un requisito de capacidad adicional para contratar que, sin confundirse con la exigencia de solvencia técnica o profesional, viene recogido en: * El derecho de la Unión Europea. El art. 46 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, preceptúa: 'A todo operador económico que desee participar en un contrato público podrá exigírsele que demuestre su inscripción en un registro profesional o mercantil o que presente una declaración jurada o un certificado, como los precisados en el anexo IX A para los contratos públicos de obra, en el anexo IX B para los contratos públicos de suministro y en el anexo IX C para los contratos públicos de servicios, y con arreglo a las condiciones previstas en el Estado miembro en que esté establecido.

En los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de servicios, cuando los candidatos o licitadores necesiten una autorización especial o pertenecer a una determinada organización para poder prestar en su país de origen el servicio de que se trate, el poder adjudicador podrá exigirles que demuestren estar en posesión de dicha autorización o que pertenecen a dicha organización'.

* Y nuestro ordenamiento interno, el art. 54.2 TRLCSP establece: 'Los empresarios deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato'.

Por lo que hace a la habilitación para el transporte terrestre de mercancías, declara el art. 47 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT): ' De conformidad con lo dispuesto en la reglamentación de la Unión Europea por la que se establecen normas comunes relativas a las condiciones que han de cumplirse para el ejercicio de la profesión de transportista por carretera, a fin de cumplir el requisito de competencia profesional, la empresa deberá acreditar que cuenta al menos con una persona física que ejerce las funciones de gestor de transporte y que, a tal efecto, cumple las siguientes condiciones: a) Dirigir efectiva y permanentemente las actividades de transporte de la empresa, conforme a lo que reglamentariamente se determine.

b) Tener un vínculo real con la empresa, conforme a lo que reglamentariamente se determine.

c) Estar en posesión del certificado expedido por la Administración que acredite su competencia profesional para el transporte por carretera de viajeros o mercancías, según corresponda, de conformidad con lo que reglamentariamente se establezca.

d) Cumplir ella misma, a título personal, el requisito de honorabilidad en los términos señalados en el artículo 45'.

Asimismo, señala el art. 12 ( Cumplimiento y acreditación del requisito de capacitación profesional) de la Orden FOM 734/2007, de 20 de marzo, por la que se desarrolla el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres en materia de autorizaciones de transporte de mercancías por carretera: '1. Para considerar cumplido el requisito de capacitación profesional para el ejercicio de la actividad de transporte de mercancías, será necesario que se dé, al menos, una de las dos siguientes condiciones: a) Que, tratándose de una empresa individual, la persona física titular de la autorización tenga reconocida dicha capacitación.

b) Que, tratándose de una sociedad o cooperativa de trabajo asociado, o de una empresa individual que no cumpla el requisito a través de su titular, al menos una de las personas que dirija efectivamente la empresa tenga reconocida dicha capacitación.

Una misma persona no podrá capacitar profesionalmente al mismo tiempo a más de una empresa, salvo en el supuesto de empresas cuyo capital pertenezca en más de un 50 por ciento a un mismo titular.

2. A los efectos previstos en la letra b) del número anterior, únicamente se entenderá que una persona asume la dirección efectiva de la empresa cuando cumpla conjuntamente los tres siguientes requisitos: a) Tener conferidos poderes generales para representar a la empresa en las operaciones propias de su tráfico ordinario, ya sea con carácter exclusivo o solidaria o mancomunadamente con otros, existiendo constancia de dicho apoderamiento en registro o documento público.

b) Tener conferido poder de disposición de fondos sobre las principales cuentas bancarias de la empresa para las operaciones propias de su tráfico ordinario, ya sea con carácter exclusivo o solidaria o mancomunadamente con otros.

c) Figurar en la plantilla de trabajadores de la empresa, estando dada de alta en el régimen que corresponda de la Seguridad Social como personal directivo, o ser propietaria de, al menos, un 15 por ciento del capital de la empresa.

Cuando una misma persona capacite a distintas empresas cuyo capital pertenezca en más de un 50 por ciento a un mismo titular, bastará con que cumpla el requisito previsto en esta letra en una de tales empresas.

No se exigirán los requisitos previstos en esta letra cuando el titular de la autorización sea una persona física y la dirección efectiva de la empresa recaiga en su cónyuge...'.

A criterio de la recurrente, que invoca el apartado 5 del art. 146 TRLCSP añadido por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización ( 'El momento decisivo para apreciar la concurrencia de los requisitos de capacidad y solvencia exigidos para contratar con la Administración será el de finalización del plazo de presentación de las proposiciones'), todos y cada uno de los licitadores que participaban en el expediente de contratación debían acreditar al tiempo de formalizar la correspondiente oferta que estaban en posesión del título administrativo habilitante.

Y la persona que presentaba IBERPARK no cumplía los apartados a) y b) del art. 12.2 de la referida Orden FOM 734/2007, de 20 de marzo, ni esa empresa contaba al momento de la valoración de la documentación administrativa con persona alguna en nómina que tuviese habilitación profesional necesaria para prestar los servicios de grúa.

La declaración compromiso de contratación tampoco satisfacía las exigencias del apartado 16 'Apertura de proposiciones' del PCAP, que obligaba a la Mesa de Contratación a comprobar el día de la apertura de ofertas, al abrir el Sobre 'A' (documentación), que 'los licitadores han presentado toda la documentación establecida como obligatoria...', lo que obstaba su aportación con carácter previo a la formalización del contrato administrativo.

II.- AUSSA La recurrente denuncia la falta de capacidad de obrar ex art. 57.1 TRLCSP de AUSSA por no tener su objeto social, conforme a los estatutos sociales de la misma, relación alguna con el objeto del contrato licitado.



TERCERO.- Es axiomático que nadie puede lícitamente ir contra sus propios actos ( venire contra factum propium non valet). La buena fe ( art. 7.1 del Código Civil), la lealtad y el respeto a la confianza suscitada han de presidir el desenvolvimiento del tráfico jurídico.

Pues bien, mal se compadece la preservación de los indicados valores con el contradictorio proceder de DORNIER, que vindica la exclusión de la licitadora adjudicataria del contrato por falta de acreditación de habilitación profesional en el momento de la apertura del sobre 'A', cuando, sin haber instado de la Mesa de Contratación con carácter previo a la apertura de las proposiciones la menor aclaración respecto a la documentación necesaria que se debía incluir en el sobre 'A', aportó idéntica documentación que IBERPARK, lo cuál persuade a la Sala que la hoy recurrente ninguna duda albergaba en cuanto a que la Cláusula 15 del PCAP en absoluto imponía, expresa ni tácitamente, el deber de acreditar la habilitación profesional en aquél momento (cuya aspiración fundamental era velar por la participación de los licitadores, de suerte que la eventual exclusión de cualquiera de ellos tendría que ser objeto de rigurosa interpretación y aplicación restrictiva), sino posteriormente, tras el requerimiento a efectuar a la adjudicataria y necesariamente antes de formalizarse el contrato administrativo, de conformidad a lo previsto en el art. 151.2 TRLCSP: 'El órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 64.2, y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

Las normas autonómicas de desarrollo de esta Ley podrán fijar un plazo mayor al previsto en este párrafo, sin que se exceda el de veinte días hábiles.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas'.

Es más, de aceptarse la rígida tesis de la recurrente, que no acompañaba copia del contrato de trabajo, alta en la Seguridad Social ni poderes de la empresa con la persona que tiene la habilitación/titulación legal administrativa necesaria para prestar el servicio de grúa (la extemporánea documentación que aportó en conclusiones fue inadmitida por Diligencia de Ordenación, firme, de fecha 21/06/2017), ella misma hubiera quedado excluida de la licitación.

De otra parte, tras la reforma operada en el TRLCSP por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, es posible, como apunta el subapartado 2.2.2 de la página web contratodeobras.com, que en un primer momento, la práctica totalidad de la documentación relativa a la actitud de los participantes en el procedimiento de contratación sea sustituida por una declaración responsable, de modo tal, que sólo el propuesto como adjudicatario, le sea exigible la presentación de la documentación que acredite el cumplimiento de los requisitos previos.

En definitiva, los impecables razonamientos del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Diputación Provincial de Huelva llevan, sin necesidad de abordar el debate sobre la capacidad para contratar de AUSSA, a desestimar el Recurso Contencioso-administrativo.



CUARTO.- De conformidad con el art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), procede imponer las costas a la parte actora sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En uso de la facultad conferida por el número 3 del art. 139 LJCA las costas se limitan a un límite máximo de 1.000 euros, considerando complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1. Revocar y dejar sin efecto la Resolución Nº 03/2004 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Diputación Provincial de Huelva, de 4 febrero 2014.

2. Retrotraer las actuaciones al momento de producirse las infracciones denunciadas, acordando por tanto la exclusión de la presente licitación de las mercantiles ESTACIONAMIENTOS IBERPARK, S. A. y APARCAMIENTOS URBANOS DE SEVILLA S. A.

3. En todo caso se condene en costas a la administración demandada....'.



SEGUNDO.- La Administración demandada contestó la demanda oponiéndose a la misma, haciéndolo también la parte codemandada. La cuantía del procedimiento se fijó en indeterminada. Se recibió el pleito a prueba, practicándose las diligencias propuestas por las partes. Los litigantes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones. Seguidamente, el procedimiento fue declarado concluso y pendiente de señalamiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 4 de junio de 2018, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Es objeto de la presente revisión jurisdiccional promovida por la entidad mercantil DORNIER, S.A.U., la Resolución nº 03/2014 de fecha 4 de febrero de 2014 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Diputación Provincial de Huelva, recaída en el recurso nº 01/2014, por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el Decreto de 17 de diciembre de 2013 dictado por el Sr. Alcalde Presidente del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE PUNTA UMBRÍA, acordando la Adjudicación del Contrato de Gestión de los Servicios Públicos de Regulación y Control del Estacionamiento de Vehículos en la Vía Pública (Zona ORA), Servicio Público de Retirada de Vehículos de la Vía Pública y traslado al depósito correspondiente (GRUA) y Servicio Público de 2 aparcamientos en rotación en el término de Punta Umbría, a la entidad ESTACIONAMIENTOS IBERPARK, S.A. (en adelante IBERPARK) Dicho Tribunal Administrativo acordó, entre otros pronunciamientos: '
PRIMERO. Desestimar en todos sus términos el Recurso Especial en Materia de Contratación interpuesto por la empresa DORNIER, SA, contra el Decreto de la Alcaldía de Punta Umbría de 17 de diciembre 2013, por el que se acordó la adjudicación del contrato de Gestión de los Servicios Públicos de Regulación y Control del Estacionamiento de Vehículos en la Vía Pública (Zona ORA), Servicio Público de Retirada de Vehículos de la Vía Pública y traslado al depósito correspondiente (GRUA) y Servicio Público de 2 aparcamientos en rotación en el término de Punta Umbría, a favor de la entidad mercantil ESTACIONAMIENTOS IBERPARK, S A, en base a lo explicitado en los Fundamentos de Derecho que damos aquí por reproducidos.

...



TERCERO. Confirmar la Resolución de la Alcaldía de Punta Umbría de fecha 17 diciembre 2013 sobre adjudicación de los Servicios Públicos de Regulación y Control del Estacionamiento de Vehículos en la Vía Pública (Zona ORA), Servicio Público de Retirada de Vehículos de la Vía Pública y traslado al depósito correspondiente (GRUA) y Servicio Público de 2 aparcamientos en rotación en el término de Punta Umbría.



CUARTO. Levantar la suspensión de la adjudicación de la contratación arriba indicada y, en su consecuencia, resolver la continuación del procedimiento de adjudicación objeto de la presente Resolución...'.

La Resolución impugnada considera que no procedía excluir a IBERPARK de la licitación. Esta empresa cumplía la exigencia de habilitación profesional legalmente necesaria para realizar las prestaciones objeto del contrato.

Todas las empresas licitadoras interpretaron el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), concretamente la Cláusula 15, relativa a los 'REQUISITOS PARA TOMAR PARTE EN EL CONCURSO', de idéntica manera en cuanto al momento de la habilitación profesional.

El contrato incluía diversos servicios públicos, entre ellos el Servicio de Grúa, cuya ejecución se difería en el tiempo (a partir del mes de junio de 2014). IBERPARK incluyó en el sobre 'A' ( Documentación Administrativa) de su oferta la misma documentación que DORNIER, designando la relación laboral de la empresa con la persona que posee habilitación/titulación legal administrativa necesaria para prestar el Servicio de Grúa, e incluso incorporó una declaración compromiso, caso de ser adjudicataria, de contratación de Dº.

Ildefonso .

Conforme a lo preceptuado en el art. 151 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), el adjudicatario debía aportar en el plazo establecido para ello y con carácter previo a la formalización del contrato administrativo con el Ayuntamiento de Punta Umbría, toda la documentación preceptiva, incluida la habilitación profesional legalmente necesaria.

Y así hizo IBERPARK cuando fue requerida al efecto, aportando contrato laboral de Dº. Ildefonso como personal directivo, alta en la Seguridad Social, y poderes. Esta persona posee los títulos administrativos necesarios y dirige las funciones de gestor de transporte en esa empresa, de la que tiene conferidos: * poderes generales, con carácter mancomunado, para representar a la empresa en las operaciones propias de su tráfico ordinario.

* poder de disposición de fondos, con carácter mancomunado, sobre las principales cuentas bancarias de la empresa para las operaciones propias de su tráfico ordinario.



SEGUNDO.- La recurrente pide que se retrotraigan las actuaciones, debiendo excluirse de la licitación a las mercantiles IBERPARK y Aparcamientos Urbanos de Sevilla, S.A. (en adelante AUSSA). Aquella por carecer de título administrativo habilitante para prestar el servicio de Grúa, y esta última por carecer de capacidad para presentarse a la contratación.

I.- IBERPARK La 'habilitación para ejercer la actividad profesional' es un requisito de capacidad adicional para contratar que, sin confundirse con la exigencia de solvencia técnica o profesional, viene recogido en: * El derecho de la Unión Europea. El art. 46 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, preceptúa: 'A todo operador económico que desee participar en un contrato público podrá exigírsele que demuestre su inscripción en un registro profesional o mercantil o que presente una declaración jurada o un certificado, como los precisados en el anexo IX A para los contratos públicos de obra, en el anexo IX B para los contratos públicos de suministro y en el anexo IX C para los contratos públicos de servicios, y con arreglo a las condiciones previstas en el Estado miembro en que esté establecido.

En los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de servicios, cuando los candidatos o licitadores necesiten una autorización especial o pertenecer a una determinada organización para poder prestar en su país de origen el servicio de que se trate, el poder adjudicador podrá exigirles que demuestren estar en posesión de dicha autorización o que pertenecen a dicha organización'.

* Y nuestro ordenamiento interno, el art. 54.2 TRLCSP establece: 'Los empresarios deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato'.

Por lo que hace a la habilitación para el transporte terrestre de mercancías, declara el art. 47 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT): ' De conformidad con lo dispuesto en la reglamentación de la Unión Europea por la que se establecen normas comunes relativas a las condiciones que han de cumplirse para el ejercicio de la profesión de transportista por carretera, a fin de cumplir el requisito de competencia profesional, la empresa deberá acreditar que cuenta al menos con una persona física que ejerce las funciones de gestor de transporte y que, a tal efecto, cumple las siguientes condiciones: a) Dirigir efectiva y permanentemente las actividades de transporte de la empresa, conforme a lo que reglamentariamente se determine.

b) Tener un vínculo real con la empresa, conforme a lo que reglamentariamente se determine.

c) Estar en posesión del certificado expedido por la Administración que acredite su competencia profesional para el transporte por carretera de viajeros o mercancías, según corresponda, de conformidad con lo que reglamentariamente se establezca.

d) Cumplir ella misma, a título personal, el requisito de honorabilidad en los términos señalados en el artículo 45'.

Asimismo, señala el art. 12 ( Cumplimiento y acreditación del requisito de capacitación profesional) de la Orden FOM 734/2007, de 20 de marzo, por la que se desarrolla el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres en materia de autorizaciones de transporte de mercancías por carretera: '1. Para considerar cumplido el requisito de capacitación profesional para el ejercicio de la actividad de transporte de mercancías, será necesario que se dé, al menos, una de las dos siguientes condiciones: a) Que, tratándose de una empresa individual, la persona física titular de la autorización tenga reconocida dicha capacitación.

b) Que, tratándose de una sociedad o cooperativa de trabajo asociado, o de una empresa individual que no cumpla el requisito a través de su titular, al menos una de las personas que dirija efectivamente la empresa tenga reconocida dicha capacitación.

Una misma persona no podrá capacitar profesionalmente al mismo tiempo a más de una empresa, salvo en el supuesto de empresas cuyo capital pertenezca en más de un 50 por ciento a un mismo titular.

2. A los efectos previstos en la letra b) del número anterior, únicamente se entenderá que una persona asume la dirección efectiva de la empresa cuando cumpla conjuntamente los tres siguientes requisitos: a) Tener conferidos poderes generales para representar a la empresa en las operaciones propias de su tráfico ordinario, ya sea con carácter exclusivo o solidaria o mancomunadamente con otros, existiendo constancia de dicho apoderamiento en registro o documento público.

b) Tener conferido poder de disposición de fondos sobre las principales cuentas bancarias de la empresa para las operaciones propias de su tráfico ordinario, ya sea con carácter exclusivo o solidaria o mancomunadamente con otros.

c) Figurar en la plantilla de trabajadores de la empresa, estando dada de alta en el régimen que corresponda de la Seguridad Social como personal directivo, o ser propietaria de, al menos, un 15 por ciento del capital de la empresa.

Cuando una misma persona capacite a distintas empresas cuyo capital pertenezca en más de un 50 por ciento a un mismo titular, bastará con que cumpla el requisito previsto en esta letra en una de tales empresas.

No se exigirán los requisitos previstos en esta letra cuando el titular de la autorización sea una persona física y la dirección efectiva de la empresa recaiga en su cónyuge...'.

A criterio de la recurrente, que invoca el apartado 5 del art. 146 TRLCSP añadido por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización ( 'El momento decisivo para apreciar la concurrencia de los requisitos de capacidad y solvencia exigidos para contratar con la Administración será el de finalización del plazo de presentación de las proposiciones'), todos y cada uno de los licitadores que participaban en el expediente de contratación debían acreditar al tiempo de formalizar la correspondiente oferta que estaban en posesión del título administrativo habilitante.

Y la persona que presentaba IBERPARK no cumplía los apartados a) y b) del art. 12.2 de la referida Orden FOM 734/2007, de 20 de marzo, ni esa empresa contaba al momento de la valoración de la documentación administrativa con persona alguna en nómina que tuviese habilitación profesional necesaria para prestar los servicios de grúa.

La declaración compromiso de contratación tampoco satisfacía las exigencias del apartado 16 'Apertura de proposiciones' del PCAP, que obligaba a la Mesa de Contratación a comprobar el día de la apertura de ofertas, al abrir el Sobre 'A' (documentación), que 'los licitadores han presentado toda la documentación establecida como obligatoria...', lo que obstaba su aportación con carácter previo a la formalización del contrato administrativo.

II.- AUSSA La recurrente denuncia la falta de capacidad de obrar ex art. 57.1 TRLCSP de AUSSA por no tener su objeto social, conforme a los estatutos sociales de la misma, relación alguna con el objeto del contrato licitado.



TERCERO.- Es axiomático que nadie puede lícitamente ir contra sus propios actos ( venire contra factum propium non valet). La buena fe ( art. 7.1 del Código Civil), la lealtad y el respeto a la confianza suscitada han de presidir el desenvolvimiento del tráfico jurídico.

Pues bien, mal se compadece la preservación de los indicados valores con el contradictorio proceder de DORNIER, que vindica la exclusión de la licitadora adjudicataria del contrato por falta de acreditación de habilitación profesional en el momento de la apertura del sobre 'A', cuando, sin haber instado de la Mesa de Contratación con carácter previo a la apertura de las proposiciones la menor aclaración respecto a la documentación necesaria que se debía incluir en el sobre 'A', aportó idéntica documentación que IBERPARK, lo cuál persuade a la Sala que la hoy recurrente ninguna duda albergaba en cuanto a que la Cláusula 15 del PCAP en absoluto imponía, expresa ni tácitamente, el deber de acreditar la habilitación profesional en aquél momento (cuya aspiración fundamental era velar por la participación de los licitadores, de suerte que la eventual exclusión de cualquiera de ellos tendría que ser objeto de rigurosa interpretación y aplicación restrictiva), sino posteriormente, tras el requerimiento a efectuar a la adjudicataria y necesariamente antes de formalizarse el contrato administrativo, de conformidad a lo previsto en el art. 151.2 TRLCSP: 'El órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 64.2, y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

Las normas autonómicas de desarrollo de esta Ley podrán fijar un plazo mayor al previsto en este párrafo, sin que se exceda el de veinte días hábiles.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas'.

Es más, de aceptarse la rígida tesis de la recurrente, que no acompañaba copia del contrato de trabajo, alta en la Seguridad Social ni poderes de la empresa con la persona que tiene la habilitación/titulación legal administrativa necesaria para prestar el servicio de grúa (la extemporánea documentación que aportó en conclusiones fue inadmitida por Diligencia de Ordenación, firme, de fecha 21/06/2017), ella misma hubiera quedado excluida de la licitación.

De otra parte, tras la reforma operada en el TRLCSP por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, es posible, como apunta el subapartado 2.2.2 de la página web contratodeobras.com, que en un primer momento, la práctica totalidad de la documentación relativa a la actitud de los participantes en el procedimiento de contratación sea sustituida por una declaración responsable, de modo tal, que sólo el propuesto como adjudicatario, le sea exigible la presentación de la documentación que acredite el cumplimiento de los requisitos previos.

En definitiva, los impecables razonamientos del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Diputación Provincial de Huelva llevan, sin necesidad de abordar el debate sobre la capacidad para contratar de AUSSA, a desestimar el Recurso Contencioso-administrativo.



CUARTO.- De conformidad con el art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), procede imponer las costas a la parte actora sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En uso de la facultad conferida por el número 3 del art. 139 LJCA las costas se limitan a un límite máximo de 1.000 euros, considerando complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación FALLAMOS Desestimar el Recurso Contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil DORNIER, S.A., representada por el Procurador Dº. Juan Antonio Moreno Cassy, frente a la Resolución nº 03/2014, de fecha 4 de febrero de 2014, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Diputación Provincial de Huelva, recaída en el recurso nº 01/2014, cuya conformidad a Derecho declaramos. Con imposición de costas a la parte actora hasta un importe máximo de MIL EUROS (1.000,00 €).

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.