Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 699/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 660/2016 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a dieciséis de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D.
JOSE BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, y Dª LOURDES PEREZ PADILLA, magistrados, ha
pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 699/2018
En el recurso de apelación número 660/2016.
Es parte apelante DON Teodulfo , representado por la Procuradora Dª Pilar Ibáñez Martí y defendido
por el Letrado Don Juan Carmona Serrano.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. abogado
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia nº 193/2016 de fecha quince de julio, que el Juzgado de
lo Contencioso-administrativo nº 2 de Castellón ha dictado en el procedimiento abreviado 91/2016.
Esta resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el Sr. Teodulfo articuló frente
a una resolución de la Subdelegación del Gobierno de 13 de enero de 2016, por la que se deniega la solicitud
de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales
Ha sido magistrado ponente Dª LOURDES PEREZ PADILLA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia numero 193/2016 de quince de julio , dictada por la Ilma. Sra. magistrada- Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de Castellón , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por (...) contra la resolución de fecha 13 de enero de 2016 por la Subdelegación del Gobierno en Castellón, por la que se denegaba al actor la resolución denegatoria de la solicitud de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales, con la consiguiente declaración de conformidad a derecho de la indicada resolución'.



SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 10 de julio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Teodulfo cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 17/2015, de 27 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 199/2014.

Esta resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el hoy apelante articuló frente a una resolución de la Subdelegación del Gobierno de 13 de enero de 2016 por la que se denegaba la solicitud de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo social.

El fundamento de la decisión judicial parte de considerar que el apelante '...tiene antecedentes penales no cancelados, al haber sido condenado como autor responsable de un delito de atentado y de un delito de lesiones a las penas de expulsión del territorio nacional y de diez meses de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo análisis de la conducta ilícita (de tipo penal)...' '...por lo que al tratarse de una de la primera solicitud, rige el automatismo de la constancia de antecedentes penales indicado, cual es que no queda satisfecho el requisito legal necesario para la concesión de la autorización denegada, sin que a lo hasta aquí expuesto obste lo manifestado por la parte demandante acerca de la insuficiencia de la existencia de antecedentes penales como argumento de denegación de la residencia solicitada por el actor, en cuanto ya obtuvo con anterioridad un permiso de residencia y trabajo por un periodo de cinco años. De tal forma que se trataría de una solicitud inicial de permiso sino de una renovación...' ...'En efecto, examinada la solicitud en cuestión se comprueba que el propio interesado reconoce implícitamente que se trataba de una petición inicial, al marcar la casilla correspondiente al 'arraigo social' que se encuentra dentro del apartado 'residencia inicial' y no de prorroga o de renovación de residencia...'

SEGUNDO.- El recurso de apelación señala que el órgano judicial a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba al considerar que se trataba de una primera solicitud de residencia o solicitud inicial cuando en realidad era una renovación, dado que D Teodulfo ya dispuso de permiso de residencia otorgado el 24/12/2012 y cuenta con arraigo social en España como lo acredita el informe sobre integración social.

Además, cuenta con un solo antecedente penal no cancelado por un delito de atentado por el que se le condeno a una pena de 10 meses de prisión que se encuentra suspendida por remisión condicional que le fue concedida precisamente por no contar con antecedentes penales computables. No siendo cierto que contara con otros antecedentes que por error la sentencia tiene en cuenta. Por ello, considera que la sentencia infringe, al no aplicar, lo dispuesto en el articulo 31.7 de la LO 4/2000 y 51.5 del Real decreto 557/2011 .

Por el Abogado del estado se impugna el recurso presentado alegando la inexistencia de error en la valoración de la prueba y la conformidad a derecho de la sentencia impugnada, al tratarse de primera solicitud de residencia por lo que al no cuestionar la existencia de antecedentes penales el propio apelante procede la desestimación del recurso entablado.



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 17/2015, de 27 de enero .

La decisión del tribunal se sustenta en, primer lugar, en considerar acertada la conclusión efectuada por la Juzgadora a quo en cuanto a la solicitud presentada por Don Teodulfo el 5 de octubre de 2015 ante la subdelegación del gobierno, esto es, una solicitud de residencia temporal inicial. Tal conclusión se asume a la vista de la literalidad de la solicitud cumplimentada por Don Teodulfo , especificando en ella, el tipo de autorización de residencial inicial que interesaba, esto es, por arraigo social, así como, por constar al folio 63 del expediente administrativo la resolución de 13 de marzo de 2014 por la que se inadmite a trámite la previa solicitud efectuada por el hoy apelante ante la subdelegación de gobierno de residencia de larga duración, al constatar que en dicha fecha no era titular de ninguna autorización de residencia en vigor, ni hallarse dentro del plazo de renovación. Por ello, sin perjuicio de haber sido titular de autorización de residencia otorgada el 24/12/2012, lo cierto es que no cabe considerar, como pretende el apelante, que la solicitud presentada el 5-10-2015 fuera de renovación , pues, además, de ser dicha aseveración contraria a sus propios actos, olvida que el articulo 51.2 del Real Decreto 557/2011 establece, entre otros extremos que para la renovación de una autorización de residencia temporal no lucrativa, el extranjero solicitante deberá cumplir los siguientes requisitos: a) Ser titular de una autorización de residencia temporal no lucrativa en vigor o hallarse dentro del plazo de los noventa días naturales posteriores a la caducidad de ésta, circunstancias que no concurrían en el apelante.

Partiendo de lo expuesto anteriormente, el reconocimiento por el propio apelante, de lo que, por otra parte se desprende del certificado del registro central de penales, esto es, que tiene antecedentes penal no cancelables, pues, según obra en el folio 9 del expediente, don Teodulfo ha sido condenado en sentencia firme de fecha 08/06/2015 como autor penalmente responsable de un delito de atentado y de un delito de lesiones a la pena de expulsión del territorio español y a la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por un periodo de diez meses, determinan la conformidad de la sentencia, al ser requisito indispensable la carencia de los mismos, conforme establece el articulo 31.5 de la LOEX, como ya se ha expresado por esta misma Sala entre otras en la STSJ, Contencioso sección 5 del 17 de julio de 2015 ( ROJ: STSJ CV 3293/2015 ) en la que se dice:.. 'De lo anterior se infiere que, a diferencia de lo que acontece respecto de los supuestos de renovaciones de autorizaciones de residenciay trabajo en el que el artículo71.5 del Reglamento prevé que: 'Para la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de oficio de los respectivos informes: a) Que el extranjero haya cumplido la condena, haya sido indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena y b) Que el extranjero haya incumplido sus obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social', la ausencia de antecedentespenalesconstituye un requisito ineludible, sin el cual no puede concederse esta.En el caso que nos ocupa, vemos como en la propia resolución impugnada se refleja que le constan antecedentespenales, derivados de la sentencia de fecha 31 de mayo de 2010 dictada por el juzgado de lo Penalnúmero tres de Benidorm , en la causa 27/2010, por un delito de usurpación de estado civil por el que se le impuso la pena de seis meses de prisión. Por todo ello, procede desestimar el recurso interpuesto y declarar conforme a derecho la resolución impugnada, ya que incumplía uno delos requisitos que se le exigían para obtener aquella autorización como era carecer de antecedentespenales....'

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. La cuantía de la mismas se fijan en un importe económico total de 800 € por todos los conceptos.

Fallo

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por (...) contra la resolución de fecha 13 de enero de 2016 por la Subdelegación del Gobierno en Castellón, por la que se denegaba al actor la resolución denegatoria de la solicitud de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales, con la consiguiente declaración de conformidad a derecho de la indicada resolución'.



SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 10 de julio de 2017.

F U N D A M E N T O S DE D E R E C H O
PRIMERO.- D. Teodulfo cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 17/2015, de 27 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 199/2014.

Esta resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el hoy apelante articuló frente a una resolución de la Subdelegación del Gobierno de 13 de enero de 2016 por la que se denegaba la solicitud de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo social.

El fundamento de la decisión judicial parte de considerar que el apelante '...tiene antecedentes penales no cancelados, al haber sido condenado como autor responsable de un delito de atentado y de un delito de lesiones a las penas de expulsión del territorio nacional y de diez meses de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo análisis de la conducta ilícita (de tipo penal)...' '...por lo que al tratarse de una de la primera solicitud, rige el automatismo de la constancia de antecedentes penales indicado, cual es que no queda satisfecho el requisito legal necesario para la concesión de la autorización denegada, sin que a lo hasta aquí expuesto obste lo manifestado por la parte demandante acerca de la insuficiencia de la existencia de antecedentes penales como argumento de denegación de la residencia solicitada por el actor, en cuanto ya obtuvo con anterioridad un permiso de residencia y trabajo por un periodo de cinco años. De tal forma que se trataría de una solicitud inicial de permiso sino de una renovación...' ...'En efecto, examinada la solicitud en cuestión se comprueba que el propio interesado reconoce implícitamente que se trataba de una petición inicial, al marcar la casilla correspondiente al 'arraigo social' que se encuentra dentro del apartado 'residencia inicial' y no de prorroga o de renovación de residencia...'

SEGUNDO.- El recurso de apelación señala que el órgano judicial a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba al considerar que se trataba de una primera solicitud de residencia o solicitud inicial cuando en realidad era una renovación, dado que D Teodulfo ya dispuso de permiso de residencia otorgado el 24/12/2012 y cuenta con arraigo social en España como lo acredita el informe sobre integración social.

Además, cuenta con un solo antecedente penal no cancelado por un delito de atentado por el que se le condeno a una pena de 10 meses de prisión que se encuentra suspendida por remisión condicional que le fue concedida precisamente por no contar con antecedentes penales computables. No siendo cierto que contara con otros antecedentes que por error la sentencia tiene en cuenta. Por ello, considera que la sentencia infringe, al no aplicar, lo dispuesto en el articulo 31.7 de la LO 4/2000 y 51.5 del Real decreto 557/2011 .

Por el Abogado del estado se impugna el recurso presentado alegando la inexistencia de error en la valoración de la prueba y la conformidad a derecho de la sentencia impugnada, al tratarse de primera solicitud de residencia por lo que al no cuestionar la existencia de antecedentes penales el propio apelante procede la desestimación del recurso entablado.



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 17/2015, de 27 de enero .

La decisión del tribunal se sustenta en, primer lugar, en considerar acertada la conclusión efectuada por la Juzgadora a quo en cuanto a la solicitud presentada por Don Teodulfo el 5 de octubre de 2015 ante la subdelegación del gobierno, esto es, una solicitud de residencia temporal inicial. Tal conclusión se asume a la vista de la literalidad de la solicitud cumplimentada por Don Teodulfo , especificando en ella, el tipo de autorización de residencial inicial que interesaba, esto es, por arraigo social, así como, por constar al folio 63 del expediente administrativo la resolución de 13 de marzo de 2014 por la que se inadmite a trámite la previa solicitud efectuada por el hoy apelante ante la subdelegación de gobierno de residencia de larga duración, al constatar que en dicha fecha no era titular de ninguna autorización de residencia en vigor, ni hallarse dentro del plazo de renovación. Por ello, sin perjuicio de haber sido titular de autorización de residencia otorgada el 24/12/2012, lo cierto es que no cabe considerar, como pretende el apelante, que la solicitud presentada el 5-10-2015 fuera de renovación , pues, además, de ser dicha aseveración contraria a sus propios actos, olvida que el articulo 51.2 del Real Decreto 557/2011 establece, entre otros extremos que para la renovación de una autorización de residencia temporal no lucrativa, el extranjero solicitante deberá cumplir los siguientes requisitos: a) Ser titular de una autorización de residencia temporal no lucrativa en vigor o hallarse dentro del plazo de los noventa días naturales posteriores a la caducidad de ésta, circunstancias que no concurrían en el apelante.

Partiendo de lo expuesto anteriormente, el reconocimiento por el propio apelante, de lo que, por otra parte se desprende del certificado del registro central de penales, esto es, que tiene antecedentes penal no cancelables, pues, según obra en el folio 9 del expediente, don Teodulfo ha sido condenado en sentencia firme de fecha 08/06/2015 como autor penalmente responsable de un delito de atentado y de un delito de lesiones a la pena de expulsión del territorio español y a la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por un periodo de diez meses, determinan la conformidad de la sentencia, al ser requisito indispensable la carencia de los mismos, conforme establece el articulo 31.5 de la LOEX, como ya se ha expresado por esta misma Sala entre otras en la STSJ, Contencioso sección 5 del 17 de julio de 2015 ( ROJ: STSJ CV 3293/2015 ) en la que se dice:.. 'De lo anterior se infiere que, a diferencia de lo que acontece respecto de los supuestos de renovaciones de autorizaciones de residenciay trabajo en el que el artículo71.5 del Reglamento prevé que: 'Para la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de oficio de los respectivos informes: a) Que el extranjero haya cumplido la condena, haya sido indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena y b) Que el extranjero haya incumplido sus obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social', la ausencia de antecedentespenalesconstituye un requisito ineludible, sin el cual no puede concederse esta.En el caso que nos ocupa, vemos como en la propia resolución impugnada se refleja que le constan antecedentespenales, derivados de la sentencia de fecha 31 de mayo de 2010 dictada por el juzgado de lo Penalnúmero tres de Benidorm , en la causa 27/2010, por un delito de usurpación de estado civil por el que se le impuso la pena de seis meses de prisión. Por todo ello, procede desestimar el recurso interpuesto y declarar conforme a derecho la resolución impugnada, ya que incumplía uno delos requisitos que se le exigían para obtener aquella autorización como era carecer de antecedentespenales....'

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. La cuantía de la mismas se fijan en un importe económico total de 800 € por todos los conceptos.

F A L L A M O S 1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Teodulfo , representado y defendido por el Letrado Don Juan Carmona Serrano contra la sentencia 17/2015, de 27 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 199/2014.

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en la segunda instancia a la parte apelante. Éstas llegan a una cuantía económica total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sra.

Doña LOURDES PEREZ PADILLA que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.