Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 7/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 9/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000009/2017
NIG: 3501645320120002462
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000007/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000400/2012-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA
Apelado: ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS
Apelante: VODAFONE ESPAÑA S.A.U.; Procurador: ALEJANDRO VALIDO FARRAY
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO
Magistrados
Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA
D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de enero de 2018.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda
con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de
apelación número 0000009/2017, interpuesto por VODAFONE ESPAÑA S.A.U., representado el Procurador
de los Tribunales D. ALEJANDRO VALIDO FARRAY contra el CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA y
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, habiendo comparecido, en
su representación y defensa LETRADA DEL CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA y SERV. JURÍDICO

CAC LP respectivamente, versando sobre Urbanismo y Ordenación del Territorio. Siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia el 10 de octubre de 2016 desestimando el recurso, Procedimiento Ordinario número 400/2012, interpuesto porla entidad VODAFONE ESPAÑA S.A.U, contra la Resolución del Cabildo de Gran Canaria de fecha 23 de julio de 2012, en el seno del expediente 5.327/12, por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la denegación de la calificación territorial solicitada, por su representada para la instalación de una Estación base en la zona Montaña El Cabezo s/n, en el Cruce de Arinaga, termino municipal de Agüimes; y contra el artículo 29 de Plan Especial del Paisaje Protegido de Montaña de Agüimes de 20 de julio de 2006 (BOC nº 6 de 22.01.2007), en base al artículo 26 de la LJCA .



SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la parte demandante en la instancia .



TERCERO.- Al recurso de apelación se opuso el Cabildo Insular de Gran Canaria y el Gobierno de Canariasdemandados en la instancia.



CUARTO.- Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso en cuyo acto tuvo lugar su realización.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada luego de realizar un completo relato de las posiciones de las partes, recoge como mas significativo a los efectos de la resolución del presente recurso,los siguientes motivos de desestimación del recurso: 'También se alega la nulidad del art. 29 del Plan Especial por infringir el principio de jerarquía normativa al contravenir el PIOGC, el Plan Territorial de Infraestructuras de Telecomunicaciones de Gran Canaria (PTE-33), y la Directiva 9 de las Directrices de Ordenación Territorial de las Telecomunicaciones de Canarias, aprobadas mediante Decreto 124/2011, de 17 de mayo , conforme a la cual en los Espacios Naturales 'se debe garantizar el servicio de emergencia así como el de telefonía móvil', y que se sostiene que es de aplicación directa y que deroga tácitamente el referido precepto.

Con carácter general en atención al principio de jerarquía normativa previsto en el artículo 22.5 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo (TRLOTENC), conforme al cual los Planes y Normas de los Espacios Naturales Protegidos deberán ajustarse a las determinaciones de las Directrices de Ordenación y del respectivo Plan Insular y, a su vez prevalecerán sobre el resto de instrumentos de ordenación territorial y urbanística. A tales efectos, los planes territoriales y urbanísticos habrán de recoger las determinaciones que hubieran establecido los Planes y Normas de Espacios Naturales Protegidos y desarrollarlas si así lo hubieran establecido estos.

Atendida la naturaleza de los Planes Insulares como instrumento de ordenación del territorio y de ordenación de los recursos naturales, le corresponde al mismo establecer las directrices o criterios básicos para la gestión de los Espacios Naturales Protegidos, las cuales constituyen 'determinaciones de carácter directivo ... que deben ser seguidas por el planificador de los Espacios naturales', y siendo la zonificación una de las técnicas de ordenación insular y correspondiendo al Plan Insular, en este caso, en el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria (PIOGC) la actuación se integra en la zonificación B.a.2 de moderado valor natural y moderado valor productivo, en la que las infraestructuras de telecomunicaciones es un uso compatible conforme a su artículo 30, dedicado a esta zonificación, que se remite al Plan Territorial de Infraestructuras de Telecomunicaciones en fase de tramitación.

El PIOGC es el instrumento de ordenación por excelencia dentro del 'único sistema integrado y jerarquizado' que conforman 'los instrumentos de ordenación regulados en este Texto Refundido que desarrollan la planificación de los recursos naturales, territorial y urbanística,5 así como de las actuaciones sectoriales con relevancia sobre el territorio (artículo 9.2 del TRLOTENC), y en la cima, se encuentran las Directrices de Ordenación y los Planes Insulares y en la base los instrumentos de planeamiento urbanístico.

No en vano, el Plan Insular es un instrumento de ordenación general de los recursos naturales y del territorio (artículo 9 del TRLOTENC); define (artículo 17 del TRLOTENC) el modelo de organización y utilización del territorio para garantizar su desarrollo sostenible y tiene carácter vinculante en los términos establecidos en este Texto Refundido para los instrumentos de ordenación de espacios naturales y territorial de ámbito inferior al insular y para los planes de ordenación urbanística.

Precisamente, el marco legal que conforma un sistema único integrado y jerarquizado explica que deba atenderse a que la instalación se proyecta sobre un suelo rústico de protección de protección agraria, en el que solo son autorizables con carácter general según el artículo 63.1.a) del TRLOTENC, los usos, actividades, construcciones e instalaciones que expresamente legitime el planeamiento y sean compatibles con el régimen de protección del suelo. Si bien el PIOGC dispone que en la zona Ba2 donde se proyecta la instalación, son usos compatibles las infraestructuras de información (instalaciones de repetición, telefonía móvil), advierte en su art. 49.6 que la nueva ejecución de antenas, radares y repetidores no puede autorizarse hasta que se apruebe el plan territorial especial de ordenación de las infraestructuras de telecomunicación.

Y el articulo 52.g.4 del PIOGC 'La remisión al planeamiento se realiza sin perjuicio de la relación de jerarquía de los instrumentos de ordenación contemplada en el TRLOTENAC, lo que conlleva la necesaria compatibilidad, por tanto, con los instrumentos de ordenación de rango superior. Así, cuanto un acto de ejecución se localiza dentro de un espacio natural protegido de ordenación en vigor, además de su ordenación o regulación específica por el Plan Territorial al que expresamente se remita, deberá ser compatible con las determinaciones o normas del espacio natural en que se encuentre, sin perjuicio de lo establecido en el Disposición Transitoria Tercera 2.b del presente documento'.

Por su parte, el TRLOTCENC, de inmediata aplicación en lo que se refiere al régimen de usos en suelo rústico, señala en su artículo 63.1 que: 'En el suelo rústico de protección natural, paisajística y cultural, así como en el suelo rústico de protección del entorno de Espacios Naturales Protegidos y de Itinerarios, solo serán posibles con carácter general y sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación ambiental y otras normas sectoriales, los usos y las actividades que sean compatibles con la finalidad de protección y los necesarios para la conservación y, en su caso, el disfrute público de sus valores'.

Y en el apdo. 5º de dicho artículo, añade que 'En el suelo rústico incluido en Espacios Naturales Protegidos o en sus zonas periféricas de protección, el régimen de los usos tolerados será el especialmente establecido en sus instrumentos de ordenación, sin que en ellas puedan otorgarse autorizaciones, licencias o concesiones administrativas sin un informe emitido por el órgano al que corresponda su gestión y en caso de que este fuere negativo tendrá carácter vinculante'. Pues bien la aplicación de dicho precepto, el informe del Servicio de Medio Ambiente del Cabildo de 19 de marzo de 2012 (folios 232-233), es desfavorable, declarando la incompatibilidad de la actuación con las finalidades de protección del EPN.

Y resulta de aplicación, como así se hace constar en los informes técnico y6 jurídico obrantes en el expediente, el apartado 5 de la Disposición Transitoria Quinta del TRLOTENC, según el cual: 'Las determinaciones de ordenación urbanística establecidas por los Planes o Normas de Espacios Naturales Protegidos desplazarán a las establecidas por el planeamiento de ordenación urbanística para los suelos declarados como tales, que tendrán carácter transitorio, no precisándose la expresa adaptación de dichos instrumentos urbanísticos a la ordenación definitiva'.

Su interpretación lleva a la conclusión de que el régimen de ordenación urbanística de los Espacios Naturales Protegidos será el establecido por respectivos Planes o Normas que, una vez que entren en vigor, desplazarán a las establecidas por el planeamiento de ordenación urbanística.

Pues bien, como quiera que, en el presente caso, el suelo en la que se sitúa la instalación cuya legalización se pretende se encuentra dentro del Espacio Natural Protegido, resulta de aplicación las determinaciones del Plan Especial del Espacio Natural Protegido de Montaña de Agüimes, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria mencionada.

En definitiva, lo que hace el Plan General es cumplir el mandato del legislador y remitir, en cuanto a la regulación del terreno situado en el Paisaje Protegido de Montaña de Agüimes, a lo previsto en el Plan Especial aprobado.

A ello se añade que no es cometido del Plan General recoger las previsiones de ordenación y gestión de los Espacios Naturales Protegidos, tal y como resulta del artículo 22.5 del TRLOTCENC antes transcrito.

Tampoco el Plan Territorial de Infraestructuras e Instalaciones de Telefonía Móvil en Suelo Rustico aun no aprobado definitivamente, precisamente en cumplimiento de lo previsto en el Plan Insular, que remite a dicho Plan Especial lo que se refiere a ubicación de antenas, puede por ello estimarse infringido.

En cuanto a las Directrices de Ordenación Territorial de las Telecomunicaciones de Canarias, aprobadas mediante Decreto 124/2011, de 17 de mayo, según la Directriz 9, Infraestructuras de telecomunicaciones en espacios naturales protegidos (NAD), '1. En el marco del artículo 6 de la Ley 11/2009, de Ordenación Territorial de las Telecomunicaciones de Canarias , la implantación de las infraestructuras de telecomunicaciones en espacios naturales protegidos, deberá sujetarse a las determinaciones de sus respectivos planes y normas de los Espacios Naturales de Canarias y, a falta de estos, de modo coherente con la finalidad de la protección. En todo caso deberá garantizarse la prestación del servicio de emergencias, así como de sus servicios auxiliares como el de telefonía móvil y, cuando existan residentes, servicio de radiodifusión sonora'.

Conforme a su tenor literal es claro que la Directriz 9 se remite a las determinaciones de los respectivos planes y normas de los Espacios Naturales, en el caso, al propio Plan Especial del Paisaje Protegido de Montaña de Agüimes, al que deben sujetarse infraestructuras de telecomunicaciones, y dicha directriz en el inciso señalado por la actora se refiere a que 'deberá garantizarse la prestación del servicio de emergencias, así como de sus servicios auxiliares como el de telefonía móvil y, cuando existan residentes, servicio de radiodifusión sonora', y no se acredita por la actora en los términos establecidos en el informe técnico de la Unidad Ambiental del Servicio de Planeamiento del Cabildo de 15 de abril de 2013, que para garantizar la prestación del servicio de emergencias en la zona del municipio que nos ocupa, o su uso por los7 residentes, deba emplazarse la instalación en el concreto emplazamiento que es denegado.

Por demás, como señala la STSJ de Canarias de 3 de junio de 2008 (rec. 309/2005 ), las Directrices de Ordenación que cita la actora son mandatos a los poderes públicos con competencia urbanística, sin que constituyan normas de directa aplicación a los particulares. Simplemente establecen, conforme a su naturaleza, una seria de previsiones a desarrollar por el planificador, sin que en ningún caso supongan -o permitan deducir- la cobertura legal de la instalación pretendida que solo puede basarse en el planeamiento y en la previsión de la instalación como un uso no prohibido.

En consecuencia no cabe apreciar la vulneración del principio de jerarquía normativa que predica la recurrente.

Es decir, no puede decirse que la denegación de la Calificación obedezca a una errónea motivación sobrevenida. Y es sabido que la Calificación Territorial viene configurada por el legislador canario en el actual 62-quinquies del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias (TRLOTENC), como un instrumento de ordenación que ultima para 'un concreto terreno' y con vistas a un 'preciso proyecto de edificación' o uso objetivo del suelo no prohibidos.

Pretende la parte no solo el acogimiento de los motivos de nulidad del art. 29.27 del Plan Especial por infringir el Plan Insular, sino que va mucho más allá y pretende que, por vía del recurso indirecto, se esté únicamente a las determinaciones del la zonificación establecida PIOGC y no a las determinación del Plan Especial del Espacio Natural que, conforme al principio de jerarquía, ordenó los terrenos con respeto y cumplimiento de dicha zonificación.

Cuestión distinta es que el precepto indirectamente impugnado tenga su fundamento en la afección de una servidumbre aeronáutica, puesta de manifiesto en el informe preceptivo y vinculante emitido por la Dirección General de Aviación Civil durante la formulación y tramitación de citado Plan, como pone de relieve Administración Insular según la documental aportada con su escrito de contestación, pues en el presente caso consta anexa al informe pericial de la parte recurrente la Resolución la Agencia Estatal de Seguridad Aérea de 25 de mayo de 2012 (paginas 30 a 32), que autoriza la instalación dado que por la situación y características de la estación base de telefonía móvil, que si bien sobrepasa la altura máxima permitida por la servidumbres aeronáutica más restrictiva en dicha zona, se constata la escasa afección, autorización condicionada a que su altura no exceda de 5 metros.

En definitiva, la improcedencia de la Calificación Territorial no derivaría solo del Plan Especial del Paisaje Protegido al que se remite el PIOGC en la que se condiciona su ejecución a que no se puede ubicar en otros emplazamientos en zonas de menos valor relativo y que exige la compatibilidad de la actuación con Plan Especial del Paisaje Protegido, sino también TRLOTCENC, y dado el informe del órgano gestor del ENP de Montaña Agüimes, cuyo carácter vinculante a la hora de resolver la calificación territorial no se discute. Y, por ello, no era posible el otorgamiento de la Calificación Territorial, sin que pueda estarse al informe pericial de la parte actora aportado en fase probatoria sobre la compatibilidad de la instalación con la normativa estatal, autonómica y local, así como con la aeronáutica, y dado que a otra conclusión no cabe llegar conforme a la normativa y razonamientos anteriormente expuestos, lo que también resulta de la prueba pericial del técnico de responsable de la Unidad de Evaluación Ambiental8 del Cabildo aportado con el escrito de contestación y ratificado en fase probatoria.' Por su parte la apelante realiza una serie de alegaciones reiterando las que como hemos visto han sido rechazadas por la sentencia apelada, a la que se imputa falta de motivación y se reitera que debe considerarse la nulidad del artº 29 del PEPP Montaña de Agüimes por contravenir la Directriz 9 del Decreto 124/2011 .



SEGUNDO.- Así planteado el recurso lo primero que debe descartarse es la falta de motivación de la sentencia apelada por la simple lectura de la parte que hemos trascrito que deja patente no ya una suficiente motivación sino su carácter exhaustivo.

En relación con la pretendida nulidad del precepto del Plan especial, tal y como dice la sentencia,es claro que no existe contravención de la Directriz 9 mencionada, por cuanto la misma dispone que en los espacios naturales ' deberá garantizarse la prestación del servicio de emergencias, así como de sus servicios auxiliares como el de telefonía móvil', pero ello no significa que necesariamentelas instalaciones deban situarse dentro del espacio natural cuando puede ser cubierto el servicio con instalaciones ubicadas fuera de su ámbito.

Por ello para acceder a la petición que formula la entidad recurrente debió probar que tal instalación debería ubicarse necesariamente dentro del Espacio natural par salvaguardar la prestación del servicio, extremo que no consta haya sido probado. En todo caso se menciona que el lugar elegido es optimo, no que sea el único posible.



TERCERO- Por todo ello el recurso debe ser desestimado, con imposición de las costas a la apelante, con el límite de 1.500 euros. Artº 139 LJ .

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de VODAFONE ESPAÑAS.A.U.frente a la sentencia antes identificada, con imposición de las costas causadas en este recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa , la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso- administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA , cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado, con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento Juzgado correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente Don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.